Parecer CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - CJ/MPS nº 3.509 de 26.04.2005

D.O.U.: 28.04.2005

Decadência. Art. 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Prazo decadencial de cinco anos para a administração rever os atos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários. Termo a quo para os atos anteriores à publicação da lei. Data do início da vigência da lei - 1º de fevereiro de 1999. Medida Provisória nº 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei nº 10.839, de 5 de fevereiro de 2004. Extensão do prazo decadencial para dez anos em relação aos atos da Previdência Social referentes à matéria de benefício.

PARECER/MPS/CJ/Nº 3509/2005-AGU. REFERÊNCIA: Parecer CJ/MPS nº 2.434/2001. ASSUNTO: Prazo de decadência para revisão ex officio dos atos administrativos praticados pela Previdência Social. Interpretação do § 2º do art. 54 da Lei nº 9.784/99.

1. Trata-se de estudo determinado pelo Excelentíssimo Sr. Ministro da Previdência Social no sentido de verificar a regularidade da posição fixada no Parecer CJ/MPS nº 2.434/2001, que aplicou, retroativamente, o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

2. O Parecer CJ/MPS nº 2.434/2001 decidiu caso concreto em que o benefício especial recebido pelo segurado Waldemar Rodrigues de Oliveira foi transformado em aposentadoria excepcional de anistiado, com efeitos financeiros a ele favoráveis. Constatada a irregularidade de tal transformação, o INSS perquiriu acerca da possibilidade de revisão ex officio no caso, em procedimento ao final encaminhado a esta Consultoria, que, por meio do referido parecer, rejeitou tal medida, com base na aplicação retroativa do art. 54 da Lei nº 9.784/99, pois decorridos mais de cinco anos desde a data do ato (20/11/91).

3. É o relatório.

I - Da Irretroatividade do art. 54 da Lei nº 9.784/99.

4. Cumpre inicialmente transcrever o art. 54 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, verbis:

"Art. 54. O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

5. Pois bem. O Parecer CJ/MPS nº 2.434/2001 foi elaborado em conformidade com o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo julgado pela Egrégia Primeira Seção no Mandado de Segurança nº 6.566-DF (processo nº 1999/0084172-7), cujo acórdão publicado no DJ de 15 de maio de 2000, página 113, recebeu a seguinte ementa:

Processual Civil - Mandado de Segurança - Portuários - Anistia - Aposentadoria Excepcional do INSS - Cancelamento do Benefício - Decadência do Direito - Lei 9.784, de 29.01.99 e Súmula 473 do STF.

- Após decorridos 5 (cinco) anos não pode mais a Administração Pública anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se opera a decadência.

- Segurança concedida.

6. O voto do Ministro Milton Luiz Pereira no âmbito do referido processo dá melhor idéia do posicionamento abarcado por aquela Corte:

"De qualquer forma, há uma nota altissonante: o direito adquirido. Este, aqui, ganhou invulgar importância, porque a questão está, agora, em se saber, dada a constituição efetiva do referido ato administrativo, da possibilidade, ou não, da aplicação da Súmula nº 473/STF. Vale dizer, a Administração pode rever seus próprios atos quando encontre máculas suficientes para a sua desconstituição? Neste ponto, no caso concreto, todavia, não vejo como ser aplicada tal súmula, primeiramente, porque foi trazida à lembrança, com muita oportunidade, a Lei nº 9.784, de edição razoavelmente recente, que, regulando o processo administrativo, estabelece o prazo decadencial de cinco anos. (...) De qualquer forma, passados quase dez anos - pois estamos em outubro e o ato de anistia foi em novembro de 1989, o prazo para a verificação de dito ato administrativo estaria, agora, sombreado pela decadência, criando óbice intransponível para a Administração."

7. Como se vê, o STJ decidiu-se naquele momento pela aplicação retroativa do art. 54 da Lei nº 9.784/99, de modo que o cômputo inicial do prazo decadencial de cinco anos nele previsto corresponderia à data da prática do ato administrativo, ainda que anterior ao advento daquele diploma legal. Ato adotado em novembro de 1989, seguindo-se tal raciocínio, só poderia ser revisto pela Administração até novembro de 1994, mesmo que a lei que instituiu expressamente tal lapso temporal tenha surgido apenas em janeiro de 1999.

8. Ocorre que o STJ modificou tal entendimento e firmo posição, recentemente, por meio de sua Corte Especial, no sentido de que o prazo decadencial estabelecido no art. 54 da Lei nº 9.784/99 somente começa a correr, em relação aos atos a ela anteriores, a partir de 1º de fevereiro de 1999, data de início de sua vigência.

9. Em síntese, conforme consta no Informativo de Jurisprudência nº 235, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº nº 9.157-DF, Relatora Ministra Eliana Calmon, ocorrido em 16 de fevereiro de 2005, "entendeu, por maioria, afastar a prejudicial da decadência do direito de a Administração ter revisto seu próprio ato, visto que o prazo decadencial de cinco anos previsto na Lei n. 9.784/1999 tem como termo a quo, para os atos que lhe são anteriores, a data de 1º de fevereiro de 1999, a vigência da própria lei, não a data do ato de concessão."

10. Relata o mesmo Informativo de Jurisprudência que tal posicionamento já havia sido adotado pela Corte Especial do STJ nos autos dos Mandados de Segurança nº 9.112-DF e nº 9.115-DF, julgados na mesma data.

11. Embora os acórdãos relativos aos três processos ainda não tenham sido publicados na imprensa oficial, é certo que o sítio na rede internet daquela Corte já contém cópia do voto da Ministra Eliana Calmon no âmbito do Mandado de Segurança nº 9.112-DF, do qual foi relatora. Faz-se importante transcrever tal voto na parte em que trata da preliminar de decadência para que se perceba a real mudança de entendimento por parte do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"DECADÊNCIA

Inicio o exame deste mandado de segurança pela decadência administrativa argüida pela impetrante e acolhida, de pronto, pelo Ministério Público Federal.

Sobre o tema, ao advento da Lei 9.784/99, surgiram diversos entendimentos, inclusive nesta Corte, onde reina controvérsia, o que enseja uma digressão sobre o tema.

Até a Lei 9.784/99, a Administração podia rever os seus próprios atos, quando eivados de nulidade, tendo a Lei 8.112/90 dispositivo expresso no artigo 114, o qual mostra a largueza com que agia a Administração:

Artigo 114 - A Administração deverá rever os seus atos a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. (Grifo nosso)

A norma estava em sintonia com a posição jurisprudencial do STF, expressa nos verbetes 346 e 473, respectivamente:

A Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos.

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A partir de 1990, ocorreu no Brasil, como reflexo dos moderníssimos princípios da CF/88, radical mudança no Direito Administrativo, sendo pródigo o Legislativo em leis que passaram a disciplinar a atividade estatal dentro de novos paradigmas.

Se, por um lado, houve poda do jus imperii, o qual colocava o Estado acima de seus administrados, por outro passou-se a exigir da Administração eficiência, celeridade e moralidade, sobretudo.

Foi nessa oportunidade que veio a lume a Lei 9.784, de 29/1/1999, que, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabeleceu no art. 54:

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º - Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Sabendo-se que, a partir da lei em comento, só dispõe a Administração de cinco anos para poder desfazer os seus atos, pergunta-se: qual é o termo a quo do qüinqüênio? A lei responde: "a data em que foram praticados os atos".

A interpretação literal levou a precedentes jurisprudenciais nesta Corte, nos quais se fazia a contagem dos cinco anos a partir da data da prática do ato anulado, sem preocupação alguma com a data de vigência da lei, à qual foi dado efeito retroativo. Daí os precedentes colacionados pelo MPF que o levaram a opinar pela decadência do direito de a Administração encetar a anulação do ato de concessão de aposentadoria.

Na hipótese, temos para exame uma aposentadoria que foi concedida em 22/11/79, alterada administrativamente pelo Ato 198, de 21/11/94, o qual fez incorporar aos proventos os quintos, concomitantemente com a gratificação de função.

A pergunta que se faz é a seguinte: era possível a revisão em 2003? Se contado o prazo qüinqüenal do ato de revisão, 21/11/94, mais de cinco anos decorreram.

Mas, se assim for, estar-se-á dando efeito retroativo à Lei 9.784/99.

Revi minha posição a partir do entendimento exposto em um julgamento da Primeira Seção, pelo Ministro Teori Zavascki, idêntico, aliás, ao entendimento do Ministro Ari Pargendler, que se manifestou no julgamento de um processo administrativo.

Ora, até 1999, data da Lei 9.784, a Administração podia rever os seus atos, a qualquer tempo (art. 114 da Lei 8.112/90). Ao advento da lei nova, que estabeleceu o prazo de cinco anos, observadas as ressalvas constitucionais do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF), a incidência é contada dos cinco anos a partir de janeiro de 1999. Afinal, a lei veio para normatizar o futuro e não o passado. Assim, quanto aos atos anteriores à lei, o prazo decadencial de cinco anos tem por termo a quo a data da vigência da lei, e não a data do ato.

A questão, idêntica à presente, foi bastante discutida por ocasião do encurtamento do prazo para a ação rescisória, oportunidade em que o STF, pelo voto do Ministro Moreira Alves, posicionou-se no AR 905/DF:

Ação Rescisória. Decadência. Direito Intertemporal. Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência. - (DJ 28/4/78)

No mesmo sentido antigos julgados, referidos pelo Ministro Teori Zavascki - RE 37.223, Min. Luiz Gallotti, em 10/7/58 e RE 93.110/RJ, rel. Min. Xavier de Albuquerque, em 5/11/80 e AR 1.025-6/PR, em 13/8/81.

O Conselho de Administração, examinando a questão da decadência administrativa, foi contemplado com brilhante voto do Ministro Pádua Ribeiro, no qual defendeu Sua Excelência a seguinte posição:

a) antes do advento da Lei 9.784/99, a jurisprudência já se insurgia contra a falta de limite temporal para a administração anular os seus próprios atos. E, mesmo a despeito dos textos legais, vinha o direito pretoriano aceitando a prescrição qüinqüenal;

b) como a lei não poderia vir para piorar, é aplicável a situação jurídica amparada pela jurisprudência que mais favorece o servidor público de boa-fé, de tal forma que se ignora a Lei 9.784/99.

A ementa elaborada no voto vista do PA 060/93 ficou assim redigida:

"Administrativo. Averbação de Tempo de Serviço. Anulação do Ato. Decadência. Lei 9.784/99, Art. 54.

I - A Administração Pública, consoante o art. 54 da Lei 9.784/99, tem o prazo de 5 (cinco) anos para anular atos administrativos geradores de efeitos favoráveis para os destinatários, salvo se comprovada má-fé, contados da data em que praticados os referidos atos, ainda que anteriores à edição da lei.

II - Impugnação provida, reconhecendo-se a decadência do direito de anulação do ato de averbação do tempo de serviço."

Naquela oportunidade, pelas circunstâncias fáticas, acompanhei o voto do Ministro Pádua Ribeiro.

Entretanto, na hipótese em julgamento, as circunstâncias fáticas são bem outras, bastando destacar dois aspectos de importância fundamental:

a) a revisão foi procedida pelo TCU, que impugnou o ato e determinou a devolução;

b) diferentemente do processo administrativo examinado no Conselho de Administração, considerado caso isolado na questão em exame, há um contingente que ultrapassou em muito a casa de mil servidores, muitos dos quais, aliás, quase todos, já devolveram o que receberam ilegalmente, seguindo o entendimento do TCU.

Assim sendo, afasto a decadência." (grifei)

12. Como se vê, a Corte Especial do STJ, mais elevado órgão daquele tribunal, demonstrou ter firmado novo e consistente posicionamento frente à incidência do prazo previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, consignando que, "quanto aos atos anteriores à lei, o prazo decadencial de cinco anos tem por termo a quo a data da vigência da lei, e não a data do ato" (Mandado de Segurança nº 9.112-DF).

13. E tal mudança de posicionamento, em realidade, nada mais é do que reflexo do firme entendimento da doutrina mais abalizada, que sempre defendeu a impossibilidade de aplicação retroativa de lei que impõe novo prazo prescricional ou decadencial, como é o caso da Lei nº 9.784/99.

14. De fato, Wilson de Souza Campos Batalha (Direito Intertemporal, Rio de Janeiro: Forense, 1980, pág. 243-248), citando outros doutrinadores de peso, enfrenta com propriedade a questão:

"Embora possa a lei nova disciplinar a prescrição e a decadência, incidindo imediatamente sobre as situações jurídicas em curso de formação ou de extinção, seria retroativa a lei que, reduzindo o prazo prescricional ou preclusivo (id est, extintivo), acarretasse, na data de seu início de vigência, a prescrição ou a decadência de direitos, cujos prazos se haviam iniciado na data de vigência da lei anterior e que apenas se consumariam com o decurso do período mais amplo por esta fixado: cortar-se-iam de um jacto os prazos em curso e imediatamente seria consumada a prescrição ou decadência, o que repugnaria ao mais elementar sentido de justiça. (...)

Da incidência imediata da lei nova às prescrições em curso resulta que, se a lei nova torna imprescritível direito que a lei anterior considerava prescritível, imprescritível ficará sendo o direito, salvo se, antes da vigência da lei nova, já se houvesse consumado a prescrição (cf. Porchat, op. cit., p. 51). Ao contrário, se a lei nova declara prescritíveis direitos que eram imprescritíveis na vigência da lei anterior, tais direitos passam a ser sujeitos à prescrição, computado o respectivo prazo, porém, a partir da data de início de vigência da lei nova (Faggella, op. cit., p. 575; Roubier, Les Conflits, tomo II, p. 237, Le Droit Transitoire, p. 298; João Luiz Alves, op. cit., v. I, p. 7; Serpa Lopes, op. cit., v. II, p. 36; Carlos Maximiliano, op. cit., p. 251)." (grifei)

15. E Clóvis Juarez Kemmerich, em artigo intitulado "Efeitos da lei nova sobre prazos prescricionais e decadenciais" (in www.saraivajur.com.br, acesso em 11/03/2005), compartilha tal entendimento, trazendo ainda outras fontes:

"A questão nuclear do direito intertemporal é o conflito de leis no tempo, ou seja, a investigação da norma apta a disciplinar a realidade quando uma situação jurídica nascida sob o império da lei antiga continua a produzir os seus efeitos no momento em que a lei nova é promulgada. (...) A norma, logicamente, não pode regular um comportamento em momento anterior a sua existência. O que ela pode impor é um comportamento presente em relação a ato ou fato verificado a qualquer tempo. (...)

Com relação às normas que introduzem prazo prescricional ou decadencial até então inexistente, (...) não existe direito adquirido a imunidade a prazos que a lei futura venha a fixar para o exercício do direito adquirido. Como assinalado por SAVIGNY, "se a lei nova introduz prescrição ou usucapião desconhecida, aplica-se imediatamente, mas computando-se o prazo a partir de seu início de vigência" (p. 418).

Tanto a prescrição como a decadência são institutos de direito material, destinados à segurança nas relações jurídicas. Não concordamos com aqueles que fazem distinção entre prescrição e decadência para afirmar que a segunda, por se tratar de questão de direito material, alcançaria apenas as pretensões nascidas após a lei que a estabeleceu. Por essa tese - tomando como exemplo a introdução legislativa (Lei n. 8.213/91, art. 103) de prazo decadencial para revisão de benefícios previdenciários - apenas os benefícios concedidos após a criação do limite temporal estariam sujeitos à caducidade revisional; todos os demais continuariam com direito a revisão a qualquer tempo. Segundo FAGGELLA, opinião semelhante dominava doutrina anterior à codificação napoleônica (BATALHA, p. 241). Acontece que essa verdadeira imunidade atribuída às pretensões nascidas antes da vigência da lei não se justifica, pois a lei é de observância obrigatória para todos, uma vez que antes de ocorrer a decadência (incluindo os casos em que ela é impossível) não se há que falar em direito adquirido ao prazo respectivo. O que é preciso entender é que a inexistência de prazo não configura hipótese de incidência de qualquer norma, não constituindo garantia de qualquer espécie. A lei antiga tem efeito ultrativo apenas nos casos de direito adquirido (lato sensu), e, como já vimos, "quando há incidência de lei nova em prazos de prescrição ou decadência em curso, não há falar em direito adquirido" (RE 93.698-0-MG). Como, porém, toda lei é dominante no seu tempo, a introdução de um novo prazo conta apenas para o futuro, ou seja, apanha as pretensões nascidas antes de sua introdução, mas conta a partir da vigência da nova lei. (...)

Quando não existe prazo decadencial ou prescricional fixado, e a lei vem a instituir algum, esse passa a fluir da data em que a lei entra em vigor, uma vez que ninguém pode eximir-se da observância da lei alegando que não a conhece. Se o titular de um direito potestativo não estava ciente do prazo para exercê-lo (porque não havia um), fica avisado, e se inicia a contagem, quando da sua introdução por lei. As situações já iniciadas não ficam, portanto, imunes à fixação de novo prazo, seja decadencial ou prescricional. Não há, como já vimos, direito adquirido nesse caso. Se a lei pode reduzir um prazo de 5 para 2 anos (STF, AR 905), pode também reduzi-lo de "infinito" para 2 anos (por exemplo), e estaremos sempre falando de um novo prazo. Iniciam os prazos de prescrição e decadência ao mesmo tempo que nasce para alguém pretensão acionável (Caio Mário, p. 483); se não há, nesse momento, prazo legalmente fixado, a data inicial é a da lei que vem a estabelecê-lo. Esse o entendimento adotado por mestres como Roubier (p. 298), João Luiz Alves (v. I, p. 7), Serpa Lopes (v. II, p. 36) e Carlos Maximiliano (p. 251)." (grifei)

16. Por sua vez, o Advogado-Geral da União, por meio do Parecer nº AC-025, aprovou, em 03/11/2004, o seguinte despacho do Consultor-Geral da União, verbis:

1. Resumindo, se o servidor aderir à carreira do Seguro Social criada pela Lei nº 10.855/2004 e sujeitar à limitação (renúncia) estabelecida no seu art. 3º, § 2º, a vantagem do "adiantamento PCCS" será absorvida integralmente. Aos demais, mas também aos que não tenham decisão judicial transitado em julgado poderá a Administração promover a revisão acaso estejam a perceber indevidamente tal parcela conforme exposto no Parecer AGU/mS-04/2004, com o qual me ponho de acordo, nessa parte.

2. No mais, penso diferentemente, é que tenho sustentado que a regra do art. 54 da Lei nº 9.784/99 precisa ser entendida de acordo com sua inserção intertemporal. A limitação por prazo de decadência de 5 anos, como regra restritiva para revisão do ato administrativo, tem de ser aplicada tendo em vista esta circunstância que diminui muito a oportunidade da Administração rever seus próprios atos como consagrado na Súmula 343/STF. Devem assim, ser aplicados seus dispositivos restritivos apenas a partir de sua vigência, nunca retroativamente e contra a Administração, pela simples razão de que em prol da Administração também prevalecem certas garantias como a irretroatividade, a legalidade, o devido processo legal e o contraditório, sobremaneira qualificados porque servem, aqui, à proteção do interesse público.

3. Seria absolutamente desarrazoado, sobrevindo a lei nova, ter retroativamente por decaído o direito da Administração rever seus atos sem ter tido ela a oportunidade de exercer esse direito a tempo.

A rigor os prazos de decadência só começam ou recomeçam - em 5 anos - da vigência da lei ou, depois dela, pela verificação de seus termos (§ 1º e § 2º).

4. Essa inteligência de aplicação intertemporal do art. 54 é, a meu juízo, inteiramente apropriado como técnica de aplicação da lei nova mais restritiva que responde a um imperativo lógico de proteção da coisa pública, senda data vênia incorretas as interpretações divergentes que tenham tomado como pressuposto o interesse de particulares contra a Administração.

5. Desse modo, além de ter de considerar que os prazos de decadência se contam da lei ou de seus termos iniciais ali previstos, é conveniente fazer cessar a orientação anterior que os dava como irrestritamente retroativos em ofensa à lei e ao interesse público.

6. À consideração, propondo a aprovação do Parecer AGU/MS-04/2004 e do Parecer AGU/WM-06/2002, em parte, isto é, com relação às questões relacionadas com o "adiantamento PCCS" e Lei nº 10.855/2004, mas expressamente afirmando, em contrário, que os prazos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 se contam exclusivamente a partir de sua vigência de acordo com os termos, exceto se - que não é o caso - vencido o prazo de 20 anos que ordinariamente se acordava à Administração para esse efeito. (grifei)

17. Assim, observa-se que também a Advocacia-Geral da União, no exercício da função de "fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal" (art. 4º, X, da Lei Complementar nº 73/93), firmou o entendimento de que o prazo do art. 54 da Lei nº 9.784/99 somente começa a correr a partir do início de sua vigência, em cumprimento ao interesse público e sob pena de violação a diversos princípios constitucionais, como o da irretroatividade das normas e o da legalidade.

18. Portanto, por todo o exposto, conclui-se que o Parecer CJ/MPS nº 2.434/2001 deve ser declarado nulo, ficando sem efeito desde sua aprovação, em face da posição adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pela Advocacia-Geral da União e pela doutrina pátria, bem como frente ao princípio constitucional da irretroatividade das leis.

II - Do aumento do Prazo Decadencial previsto no Art. 54 da Lei nº 9.784/99, por Força da Medida Provisória nº 138, de 19/11/2003, convertida em Lei.

19. Conforme visto, há consenso doutrinário e jurisprudencial, bem como orientação normativa da Advocacia-Geral da União, acerca da impossibilidade de incidência retroativa do art. 54 da Lei nº 9.784/99, de modo que o prazo decadencial de cinco anos nele estabelecido deve ser contado apenas a partir da vigência do referido diploma, 1º de fevereiro de 1999, e não da data da prática do ato administrativo, quando anterior à lei.

20. Por meio de simples operação matemática, chega-se à conclusão de que os atos praticados antes do advento da Lei nº 9.784/99 poderiam ser anulados pela Administração até 31 de janeiro de 2004, quando se encerraria o prazo decadencial de cinco anos iniciado em 1º de fevereiro de 1999.

21. Ocorre que, quando tal lapso ainda corria, foi editada a Medida Provisória nº 138, de 19 de novembro de 2003, publicada no Diário Oficial da União de 20 de novembro de 2003, que, ao menos na esfera de atuação da Previdência Social, em matéria de benefício, alterou o prazo decadencial originalmente imposto pela Lei nº 9.784/99.

22. De fato, tal diploma legal inseriu o art. 103-A na Lei nº 8.213/91, com o seguinte teor: "Art.103-A.O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato."

23. A redação de tal dispositivo foi alterada pela recente Medida Provisória nº 242, de 24 de março de 2005, publicada no Diário Oficial da União de 28 de março de 2005, da qual se tratará mais adiante; todavia, a previsão do prazo decadencial de dez anos permaneceu intocada.

24. Como se vê, a redação do art. 54 da Lei nº 9.784/99 foi praticamente seguida à risca na versão original do art. 103-A, com duas exceções fundamentais:

1) o novo dispositivo não se aplica à Administração como um todo, mas sim à Previdência Social, quanto aos atos por ela praticados que gerem efeitos favoráveis a seus beneficiários;

2) o prazo para que a Previdência Social anule tais atos foi fixado em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

25. A Medida Provisória nº 138/2003 foi convertida na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, publicada no DOU de 06/02/2004, sem alteração de redação no dispositivo.

26. Assim, tem-se a seguinte situação: novo diploma legal estendeu o prazo decadencial para que a Previdência Social anule seus próprios atos antes de transcorrido in totum o lapso estabelecido pela legislação anterior. De fato, quando do advento da Medida Provisória nº 138, de 19/11/2003, ainda não se havia operado a decadência em relação aos atos administrativos anteriores à edição da Lei nº 9.784/99.

27. E, se o prazo decadencial ainda em curso foi aumentado pela nova lei, de cinco para dez anos, a doutrina mais autorizada posiciona-se maciçamente no sentido de que o novo lapso se aplica imediatamente, computando-se, todavia, o período já transcorrido sob o manto da legislação anterior.

28. Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 9a ed., São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 203) bem assevera que:

"A nova lei sobre prazo prescricional aplica-se desde logo se o aumentar, embora deva ser computado o lapso temporal já decorrido na vigência da norma revogada. Se o encurtar, o novo prazo de prescrição começará a correr por inteiro a partir da lei revogadora.

Se o prazo prescricional já se ultimou, a nova lei que o alterar não o atingirá." (grifei)

29. Wilson de Souza Campos Batalha, na já mencionada obra, posiciona-se no mesmo sentido (pág. 248):

"Se a lei nova amplia o prazo de usucapião, de prescrição extintiva ou de decadência, aplica-se o novo prazo, mas computandose o tempo decorrido na vigência da lei antiga.

Como precedente histórico, pode ser citado o Codex, Livro I, Tít. II, de sacrosanctis Ecclesiis, Const. 23, de Justinianus, que, elevando para cem anos o prazo prescricional das ações atribuídas às Igrejas, determinou a aplicação do novo preceito aos casos pendentes (...)." (grifei)

30. O mesmo autor é citado, aliás, por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil, vol. 1, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2004, pág. 507-508), que adotam seu entendimento:

"A situação, porém, é mais complexa em relação às situações jurídicas pendentes (facta pendentia), nas quais se incluem as situações futuras ainda não concluídas quando da edição da nova norma.

No caso de uma nova lei não estabelecer regras de transição, o saudoso Wilson de Souza Campos Batalha, inspirado nas diretrizes do Código Civil alemão, aponta alguns critérios:

I - Se a lei nova aumenta o prazo de prescrição ou de decadência, aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigência da lei antiga;

II - Se a lei nova reduz o prazo de prescrição ou decadência, há que se distinguir:

a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findar o prazo menor estabelecido pela lei nova, adota-se o prazo da lei anterior;

b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto pela lei anterior, aplica-se o prazo da lei nova, contando-se o prazo a partir da vigência desta." (grifei)

31. Por sua vez, Reynaldo Porchat (Da retroatividade das leis civis, São Paulo: Duprat, 1909, pág. 51-53), em obra clássica, ensina que:

"Assim, aplica-se retroativamente a uma prescrição em curso: (...)

b) a lei nova que aumenta o prazo prescricional estabelecido pela lei antiga, de modo que a prescrição em curso somente pode produzir os seus efeitos depois de decorrido o novo prazo, embora, por eqüidade, deva computar-se o tempo já realizado sob a lei antiga, porque, como diz Windscheid, o direito novo só exige que um determinado estado de coisas haja durado um certo tempo, mas não que tenha durado um certo tempo sob o seu império. (...)

Todas essas regras, em virtude das quais uma prescrição em curso fica sujeita às disposições da lei nova, são consectários da afirmação, anteriormente feita, de que enquanto não está terminado o tempo da prescrição não há direito adquirido para o prescribente." (grifei)

32. E Carlos Maximiliano (Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis, 2a ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, pág. 246-247), em estudo profundo sobre o tema, finaliza:

"No caso de prescrição em curso, enquanto se não integra o lapso estabelecido, existe apenas uma esperança, uma simples expectativa; não há o direito de granjear as vantagens decorrentes daquele instituto - no tempo fixado por lei vigente quando o prazo começou a correr. Prevalecem os preceitos ulteriores, a partir do momento em que entram em vigor. (...)

Predomina a lei nova que dilata o prazo para prescrever qualquer direito. Se mantém os requisitos estabelecidos pela norma pretérita, conta-se o tempo decorrido antes. Deve admitir-se esta soma; senão, resultaria um lapso maior do que o julgado necessário pelo legislador." (grifei)

33. Tal renomado autor, em realidade, foi também mencionado pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário nº 93.698-0/MG, 1a Turma, Relator Ministro Soares Muñoz, julgado em 10/02/81, DJ de 27/02/81:

Quando a lei nova dilata o prazo que está em curso, tem ela aplicação integral, sem maior problema, pois, como lembrado por Carlos Maximiliano, em tal hipótese, ao tempo já decorrido sob o império da lei anterior adiciona-se o saldo trazido pela lei nova (v. ob. Cit., pág. 247). (...)

Acolhida a tese pela maioria dos nossos doutrinadores, entre eles, Eduardo Espínola, Clóvis, Porchat, Serpa Lopes, o ilustre Professor Galeno de Lacerda, a propósito do novo Código de Processo Civil, dela faz aplicação ao caso, salientando que "a regra para os prazos diminuídos é inversa da vigorante para os prazos dilatados.

Nestes, como vimos, somam-se o período da lei antiga ao saldo, ampliado pela lei nova. Quando se trata de redução, porém, não se podem misturar períodos regidos por leis diferentes: ou se conta o prazo, todo ele, pela lei antiga, ou todo, pela regra nova, a partir, porém, da vigência desta".

34. Tal julgado, embora antigo, deixa antever a posição tanto da mais alta Corte pátria quanto da maioria dos doutrinadores sobre o tema, conforme atestado pelo próprio tribunal.

35. Destarte, considerando-se que a Medida Provisória nº 138/2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, foi publicada ainda dentro do prazo qüinqüenal previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, contado a partir da data da vigência da lei (1º de fevereiro de 1999), aumentando-o para dez anos quanto aos atos da Previdência Social, é certo que os atos relativos a benefícios previdenciários serão afetados pela decadência estabelecida nos termos do art. 103-A da Lei nº 8.213/91 apenas a partir de 1º de fevereiro de 2009.

III - Da Interpretação do § 2º do Art. 103-a da Lei nº 8.213/91.

36. Por fim, considerando-se que, nos termos já expostos, os atos da Previdência Social anteriores à Lei nº 9.784/99 serão atingidos pela decadência a partir de 1º de fevereiro de 2009, cabe responder a indagação correlata de fundamental importância: tal marco incide sobre qual fase do procedimento de anulação do ato administrativo?

Em outras palavras, impõe o ordenamento jurídico que, até a referida data, o ato tenha sido efetivamente anulado, sob pena de decadência, ou é suficiente que o órgão da Previdência Social impugne a validade do mesmo dentro do prazo decadencial, ainda que a decisão final sobrevenha quando já decorrido tal lapso?

37. É a própria legislação que dá solução ao questionamento.

38. Conforme mencionado, o art. 103-A da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Medida Provisória nº 138/2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, repete o § 2º do art. 54 da Lei nº 9.784/99, ao determinar que:

§2 Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

39. Embora tal redação não persista atualmente, face à recente edição da citada Medida Provisória nº 242, de 24/03/2005, cabe assim mesmo dela tratar, dada a precariedade do instrumento legal que inseriu as modificações no dispositivo, das quais se tratará oportunamente.

40. Em que pese posição contrária de parte da jurisprudência, o dispositivo legal, em sua redação original, mostra-se cristalino ao assegurar que qualquer medida da autoridade competente que represente impugnação à validade do ato, desde que praticada dentro do prazo decadencial, impede a consumação do mesmo.

41. De fato, o que se pretende penalizar com a decadência é a inércia da Administração. O impedimento da fruição do prazo decadencial deve depender exclusivamente da atuação unilateral da autoridade administrativa, de modo que, uma vez questionada a legalidade do ato antes de decorrido o lapso temporal pertinente - no caso da Previdência Social, dez anos, contados a partir da prática do ato ou, quando anterior à Lei nº 9.784/99, da data da vigência do diploma, 1º de fevereiro de 1999 -, a Administração está autorizada a anulá-lo, no exercício da autotutela, mesmo que a decisão do procedimento revisional sobrevenha após o prazo decenal.

42. Não há outra interpretação lógica passível de adoção, e nem poderia haver, sob pena de desrespeito expresso ao princípio da primazia do interesse público.

43. Nesse sentido, assim já decidiu a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer nº GQ - 203, aprovado pelo Presidente da República em 06/12/99, publicado no DOU de 08/12/99:

35. Considera o § 2º do art. 54 como "exercício do direito de anular a qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato". "Impugnação" tem o sentido léxico de "ato ou efeito de impugnar, contestação... conjunto de argumentos com que se impugna" e "impugnar" significa "contrariar com razões; refutar; contestar... Pugnar contra; opor-se a; resistir" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).

36. Afigura-se razoável o entendimento de que a edição do ato declaratório da nulidade do ato administrativo, ilegal ou inconstitucional, não haverá de ser editado necessariamente no prazo de cinco anos. É impeditivo da decadência o ato declaratório da nulidade, em si, ou o "exercício do direito de anular", expresso por qualquer medida que impugne a validade do ato eivado de ilegalidade ou inconstitucionalidade, desde que verificados no qüinqüênio decadencial.

Assim normatizou o legislador porque percebeu as peculiaridades das múltiplas situações fáticas com que se defronta a Administração na gestão da coisa pública. Considere-se como exemplo típico o caso em exame: milhares de servidores, ativos e inativos, e pensionistas, administrados por numerosos órgãos e entidades de ensino, que vem dificultando, sobremaneira, a verificação das irregularidades em toda sua extensão, seu exame e as providências saneadoras definitivas.

44. Conclui-se, pois, que a impugnação da validade do ato da Previdência Social, por meio de qualquer medida administrativa, desde que realizada dentro do prazo previsto no art. 103-A da Lei nº 8.213/91, nos termos de seu § 2º, impede a consumação da decadência, ainda que a decisão definitiva do procedimento revisional seja efetivamente proferida apenas em momento ulterior, quando já ultrapassado tal lapso.

45. De qualquer forma, tal questionamento encontra-se atualmente ultrapassado, frente à edição da mencionada Medida Provisória nº 242, de 24/03/2005, que conferiu a seguinte redação ao art. 103-A da Lei nº 8.213/91:

Artigo103-A. O direito de a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo nos casos de fraude ou comprovada má-fé do beneficiário.

(...)

§ 2º Qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato considera-se exercício do direito de anular e interrompe, de imediato, o decurso do prazo decadencial.

§ 3º A partir da impugnação da validade do ato administrativo, a Previdência Social terá o prazo de três anos para decidir sobre sua manutenção ou revisão.

§ 4º Presume-se a má-fé do beneficiário nos casos de percepção cumulativa de benefícios vedada por lei, devendo ser cancelado o benefício mantido indevidamente.

46. Dentre as principais inovações inseridas no art. 103-A, nota-se inicialmente que o caput passou a fazer referência à hipótese de fraude, ao lado da já prevista má-fé comprovada do beneficiário, circunstâncias nas quais não se verifica o decurso do prazo decadencial para a anulação dos atos da Previdência Social.

47. O § 4º, em complemento, estabelece situação em que a má-fé do beneficiário é presumida: quando houver "percepção cumulativa de benefícios vedada por lei". Remete, pois, ao art. 124 da Lei nº 8.213/91 - que, ressalvado o direito adquirido, impede o recebimento simultâneo de determinados benefícios previdenciários -, sem excluir outras hipóteses a serem previstas em legislação futura, determinando que a prestação mantida indevidamente seja cancelada.

48. No entanto, de interesse neste momento mostra-se o § 2º, o qual, em conjunto com o § 3º, passou a adotar expressamente a posição anteriormente exposta.

49. De fato, o § 2º do art. 103-A, em sua nova redação, determina que qualquer medida de autoridade administrativa que impugne a validade do ato "interrompe, de imediato, o decurso do prazo decadencial". A partir daí, o § 3º confere à Previdência Social três anos para decidir sobre a manutenção ou revisão do ato.

50. Neste ponto, cabe apontar que, embora o novo dispositivo faça menção à interrupção do prazo decadencial, decerto a interpretação que mais condiz com o princípio constitucional da segurança jurídica, abarcado, dentre outros dispositivos, pelo inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, é a de que se estaria em realidade diante de hipótese de suspensão do referido lapso.

51. Isso porque, conforme já relatado, a decadência é instituto que pretende penalizar a inércia da Administração, concedendo lhe prazo razoável para que verifique a legalidade de seus próprios atos e reverta aqueles que não forem compatíveis com o ordenamento jurídico.

52. Caso tal prazo razoável se estenda indefinidamente, ou seja repetidamente prolongado, a previsão de decadência não mais alcançará sua finalidade, pois na prática não mais se disporá de instrumento hábil a assegurar a eficiência da Administração, princípio este de sede constitucional, aliás (art. 37, caput).

53. E tal ocorrerá caso se entenda que a impugnação à validade acarreta a interrupção do prazo decadencial, na medida em que, uma vez encerrado o procedimento revisional e definida num primeiro momento a legitimidade do ato, ou ultrapassado o limite temporal imposto pelo § 3º, o lapso recomeçará a correr in totum, isto é, um novo período de dez anos se reiniciará, ignorando-se aquele que já houver transcorrido anteriormente à medida impugnativa.

54. Assim, a única interpretação do novo § 2º do art. 103-A da Lei nº 8.213/91 que prestigia os princípios constitucionais da segurança jurídica e da eficiência da Administração Pública reside no entendimento de que a medida de autoridade administrativa que represente impugnação à validade do ato da Previdência Social suspende o decurso do prazo decadencial, o qual voltará a incidir, contado a partir do momento em que havia sido paralisado, quando se concluir pela improcedência do procedimento revisional ou quando ultrapassado, sem decisão, o lapso de três anos previsto no § 3º do mesmo dispositivo.

55. Superada tal questão, é certo que o § 2º do art. 103-A da Lei nº 8.213/91, tanto em sua redação original quanto (e ainda mais) naquela dada pela Medida Provisória nº 242/2005, não deixa dúvida acerca da imposição do prazo decadencial de dez anos para que a Previdência Social impugne a validade de seus atos, com vistas à anulação dos mesmos, independentemente da conclusão do respectivo procedimento revisional dentro de tal lapso, pois tal medida impugnativa representa exercício do direito de anular e, na redação atualmente vigente, "interrompe" (em realidade, suspende) o decurso do prazo decadencial enquanto não for proferida decisão, pelo período máximo de três anos.

56. Ante todo o exposto, esta Consultoria manifesta-se no seguinte sentido:

a) o Parecer CJ/MPS nº 2.434/2001 deve ser declarado nulo, ficando sem efeito desde sua aprovação e publicação, em face da posição adotada pela Corte Especial do STJ, pela Advocacia-Geral da União e pela doutrina mais abalizada, bem como frente ao princípio constitucional da irretroatividade das leis;

b) por conseguinte, o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, quanto aos atos a ela anteriores, começa a correr apenas a partir de 1º de fevereiro de 1999, data da vigência de tal diploma;

c) quanto especificamente aos atos da Previdência Social relativos à matéria de benefício, praticados antes do advento da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial foi estendido para dez anos (Medida Provisória nº 138, de 19/11/2003, convertida na Lei nº 10.839, de 05/02/2004) e, da mesma forma, só começa a correr a partir de 1º de fevereiro de 1999;

d) em conseqüência, o direito da Previdência Social de anular os atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários, quando praticados antes da Lei nº 9.784/99, decairá apenas a partir de 1º de fevereiro de 2009, quando se completam dez anos contados do início da vigência daquele diploma;

e) todavia, nos termos do § 2º do art. 103-A da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, qualquer medida da autoridade competente que importe impugnação à validade do ato representa exercício do direito de anular, desde que adotada dentro do prazo decenal mencionado, de sorte que, em tal hipótese, a decadência não se opera, ainda que a anulação efetiva ocorra apenas depois de transcorrido tal lapso;

f) a redação conferida ao art. 103-A da Lei nº 8.213/91 pela recente Medida Provisória nº 242, de 24/03/2005, não altera tal conclusão, mas a deixa expressa, ao determinar que a impugnação à validade do ato da Previdência Social "interrompe" (cabendo, em respeito ao princípio da segurança jurídica, interpretar tal termo como se de suspensão se tratasse) o decurso do prazo decadencial enquanto pendente de decisão o procedimento revisional, pelo prazo máximo de três anos (§§ 2º e 3º), ao final do qual tal lapso recomeça a correr a partir do momento em que havia sido suspenso;

g) finalmente, a Administração Previdenciária, em todos os casos de revisão ex officio, deve notificar a parte interessada para apresentar defesa no prazo de vinte dias, em estrita observância às garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa.

À consideração do Sr. Coordenador-Geral de Direito Previdenciário.


LUCIANA PIRES CSIPAI

Chefe da 6a Divisão de Assuntos Jurídicos

De acordo.

À consideração do Sr. Consultor.

IDERVÂNIO DA SILVA COSTA

Coordenador-Geral de Direito Previdenciário

Aprovo.

À consideração do Sr. Ministro, para os fins do disposto no art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

ANDRÉ LUIZ DA COSTA SANTOS

Consultor Jurídico

DESPACHOS DO MINISTRO

Em 26 de abril de 2005

Aprovo. Publique-se.


Guia Trabalhista  |  CLT  |  Rotinas Trabalhistas |   CIPA  |  Empregado Doméstico  |  PPP  |  Auditoria Trabalhista  |  Acidentes de Trabalho  |   Prevenção Riscos Trabalhistas  |  Terceirização RPS  |  Modelos de Contratos  |  Gestão de RH  |  Boletim  |  Temáticas  |   Publicações  |  Revenda e Lucre  |  Contabilidade  |   Tributação  Crédito ICMS  |  Portal Contábil  |  Adm RH