DIARISTA - TRABALHADOR AUTÔNOMO OU EMPREGADO DOMÉSTICO?
Sergio Ferreira Pantaleão
Muitos são os casos de pessoas que, para evitar um vínculo
empregatício, acabam por contratar uma trabalhadora autônoma ou uma
diarista, assim chamada pela maioria, para fazer os trabalhos domésticos.
"Não quero criar nenhum vínculo empregatício, por isso, contrato uma diarista"
dizem alguns. Ou então, "a última empregada doméstica que tive só deu dor de
cabeça, agora estou com uma diarista" dizem outros.
Embora esta realidade seja frequente na vida das pessoas, ainda há o
desconhecimento real das situações que podem ou não gerar um vínculo
empregatício quando se trata de diaristas.
Ao contratar uma diarista, muitos buscam, além de economizar gastos com encargos
sociais, férias, 13º
salário e outras garantias já
consagradas à empregada doméstica pela Constituição
Federal e pela Lei
Complementar 150/2015, a facilidade em romper de forma direta e
imediata o vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.
No entanto, estas pessoas não se dão conta de que os fatos reais, o que acontece
no dia a dia, a relação existente entre o contratante e a diarista na prática,
muitas vezes nada mais é do que uma relação de emprego e não uma relação entre
um contratante e um prestador de serviço autônomo.
Cabe ressaltar que o termo “diarista” não se aplica apenas a faxineiras e
passadeiras, (modalidades mais comuns nesta prestação de serviço). Ela abrange
também jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas
encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo as “folguistas”
– que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas.
O empregado doméstico, seja diarista, quinzenalista ou mensalista, é aquele definido pela Lei Complementar 150/2015. O artigo 1º da LC 50/2015 define o doméstico como "aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana."
Assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar serviços na
empresa do empregador doméstico, já que o texto previsto na lei impõe finalidade
não lucrativa e à pessoa ou família em âmbito residencial.
A CLT em
seu art. 3º estabelece a definição de empregado comum como "toda pessoa física
que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário."
Podem ser considerados empregados domésticos o jardineiro, a cozinheira, o
vigilante residencial, o motorista, a arrumadeira dentre outros.
Já o trabalhador autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional
sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios
riscos. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual. É aquele que
organiza, dirige, executa suas atividades sem subordinação. É o patrão de si
mesmo.
Podem ser considerados trabalhadores autônomos o contabilista, o professor
particular, o advogado, o médico, a diarista, o representante comercial, etc.
Os elementos identificadores para a caracterização do serviço como empregado
doméstico, segundo a legislação, são os seguintes:
a) pessoalidade (somente ele presta o serviço);
b) onerosidade (recebe pela execução do serviço);
c) continuidade (o serviço é prestado de forma não eventual);
d) subordinação (o empregador dirige a realização do serviço, determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços, etc.);
Ora, se a diarista pode ser considerada como trabalhadora autônoma, então como,
ao mesmo tempo, pode ser empregada doméstica?
A resposta está exatamente na relação e na forma de prestação de serviços que a
diarista realiza ao seu contratante.
Por isso é preciso ter bem claro que não é o fato de uma pessoa que trabalhe
apenas 3 (três) dias dia por semana, ou 3 (três) horas por dia em 4 (quatro)
dias na semana e etc., que irá caracterizar que esta pessoa é uma diarista e não
uma empregada doméstica.
As questões principais que têm sido analisadas nos tribunais em processos
envolvendo diaristas são os conceitos de “natureza contínua”, “finalidade não
lucrativa”, bem como as demais condições apresentadas nas alíneas "a" a "d"
acima.
A continuidade ou a natureza contínua expressa pela lei não
está relacionada necessariamente com trabalhado diário, dia a dia, mas sim com
aquilo que é sucessivo.
Embora haja opiniões contrárias sobre o entendimento de haver ou não distinção
entre a continuidade, expressa pela lei dos domésticos e a não eventualidade,
expressa pela CLT ao definir o empregado comum, a natureza não eventual se
define pela relação entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.
Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se
que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de
subordinação jurídica e não em razão da ausência de "continuidade".
Portanto, se uma diarista contratada a prestar serviços 3 (três) dias na semana
(segunda, quarta e sexta-feira), pela definição ou imposição do contratante,
mesmo que a prestação de serviço seja de forma intermitente, restará
caracterizada a relação de emprego doméstico, conforme estabelece o final do
art. 1º da LC 150/2015 "no âmbito
residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana".
O entendimento jurisprudencial também é claro quanto à questão da finalidade não
lucrativa, ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins
comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego normal e não a doméstica.
A diarista que comparece duas vezes por semana (quinta e sexta-feira) para
ajudar o empregador a fazer sucos ou sorvetes para venda nos finais de semana, é
considerado empregado. Da mesma forma o caseiro rural ou de chácara que, dentre
as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou
troca por outros produtos na vizinhança, é considerado empregado celetista,
tendo em vista a finalidade lucrativa da atividade.
Em suma, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da
diarista, o contratante deverá estipular quantos dias na semana esta deverá
prestar os serviços (no máximo 2 dias), não poderá haver finalidade lucrativa na
prestação de serviços e o trabalho deverá ser prestado exclusivamente à pessoa
ou família e no âmbito residencial destas.
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, Responsável Técnico do Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e previdenciária.
Atualizado em 10/02/2021 (J)
