O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PENHORA ON LINE

Autor: ADRIANA REGINA BARCELLOS PEGINI

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Mesmo não havendo no Brasil norma constitucional que consagre expressamente o princípio da proporcionalidade, afigura-se sua presença no ordenamento jurídico, devido à escolha política do Estado Democrático de Direitos, que se digna a proteção dos direitos fundamentais, sejam eles individuais ou coletivos.

Por se tratar de um princípio limitador, estabelece a primazia do alcance da efetividade dos direitos fundamentais ditados pela ordem constitucional, considerando os anseios da atualidade. Nesse sentido BONAVIDES afirma que:

Enquanto princípio constitucional, somente se compreende seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento histórico de duas concepções de Estado de direito: uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, como apogeu no Direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito aos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica. [1]

Portanto,  o princípio tem como uma de suas funções, estabelecer com que a ordem legal acompanhe a evolução histórica de cada povo, onde muitas vezes faz valer um direito que não se esgota na lei, pois se em determinado tempo primava-se pela efetividade da lei, hoje se prima que esta mesma lei não viole os direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Constituição.

A definição do mencionado princípio, basicamente é a maior satisfação da pretensão de um direito através da menor restrição possível de outro, onde o ônus deve ser até a medida do necessário, para que haja, ponderação dos valores envolvidos com o objetivo de harmonizar os direitos que se confrontam.

Para WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, o princípio da proporcionalidade é o limite do ônus imposto ao sacrifício de um direito em detrimento de outro dentro do estritamente necessário. [2]

Segundo MESQUITA, o conceito do princípio da proporcionalidade guarda uma adequada relação a algo a qual está ligado, onde guarda um apelo à prudência em determinar as coisas, dado a noção de  proporção, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida pela situação ocorrente. [3]

NERY JÚNIOR, estabelece que o princípio da proporcionalidade pode ser denominado como lei de ponderação, devendo ser sopesados os interesses e direitos em jogo para que se alcance a solução concreta mais justa.[4]

Assim, o princípio se revela num importante instrumento de interpretação das leis aplicáveis ao caso concreto, de forma que proporciona uma melhor escolha do preceito legal que deve ser atenuado.

No conceito de BARROS, o princípio da proporcionalidade pode ser entendido como um meio de controlar a atividade legislativa, sujeitando-a a um parâmetro de razoabilidade, cuja função controladora e limitadora é evidenciada pela expressão proibição do excesso, a qual também é conhecida na Alemanha. [5]

Por fim, o referido princípio é capaz de proporcionar ao julgador, meios eficazes para solucionar conflitos de interesses que o ordenamento jurídico não é capaz de realizar diante da rigidez de suas leis inaplicáveis, garantindo assim que se atinja equilíbrio nas relações.

PENHORA ON LINE

A penhora on line, trata de um sistema inovador utilizado pelo poder judiciário, o qual permite que os magistrados através de uma solicitação eletrônica bloqueiem instantaneamente as contas-correntes do executado para que seja garantida a execução, buscando dessa forma, um feito executivo mais célere.

Observa-se que, como nos casos de penhora sobre faturamento de empresa, a referida medida vem sendo utilizada sob a mesma justificativa, de dar maior efetividade à prestação jurisdicional, com escopo no artigo 655 do CPC, onde determina a ordem de preferência para penhora em dinheiro.

Nesse sentido, é importante salientar que é direito do devedor quando citado para realizar o pagamento do valor executado, apresentar o bem que pretende garantir o juízo para que possa apresentar  defesa.

Caso em que, o bem para ser penhorado, não pode estar classificado no rol do artigo 649 do CPC, sob pena de nulidade de penhora. Sendo assim, não se pode olvidar que é possível que ocorra que os valores depositados em conta-corrente se enquadrem no rol do artigo acima citado, dado ao fato de que os numerários encontrados possam estar comprometidos e vinculados a pagamentos futuros, tal como, pagamento de funcionários, valores correspondentes a seguro de vida ou até mesmo destinado a obras em andamento.

Diante dessas situações, seria em vão todos os atos praticados, além de haver onerosidade para o devedor, haverá também onerosidade processual e conflitos desnecessários se a medida fosse mais criteriosa.

Pois bem, no conceito de ZAINAGHI, a penhora on line nada mais é, que uma forma moderna de se efetuar penhora de dinheiro, a qual, faz uso dos recursos oferecidos pela informática para realizá-la. [6]

Ou seja, faz-se uso dos benefícios que a informática oferece com intuito de amenizar a morosidade processual atual, o que muitas vezes pela ausência de critérios, pode acarretar em maiores complicações e situações que poderiam ser evitadas.

Por isso, esse tipo de mecanismo, vem sendo alvo de críticas pelos operadores do direito, principalmente pelo fato de que a determinação de bloqueio afeta todas as contas bancárias do devedor, independentemente da quantia necessária para o pagamento da dívida, o que resulta num verdadeiro excesso de execução.

Pois, se uma empresa possui uma dívida líquida certa e exigível no valor de R$ 5000,00, e a mesma é correntista de cinco contas de saldo igual ou superior, quando  é determinada a penhora, automaticamente se bloqueia todos os valores bancários existentes em nome da empresa, no caso de todas as cinco contas.

Com isso, constata-se que a penhora extrapola os limites contidos no título executivo, pois, de acordo com as lições de LIEBMAN “No título e somente nele se encontra agora a indicação do resultado que deve tender a execução e, portanto, a sua legitimidade, seu objeto e seus limites.”[7]

Sendo assim, todo valor bloqueado que extrapole o que indica o título, é excesso e não faz parte da execução, logo, a medida não poderia ser adotada, pois o devedor deverá sofrer constrição de seus bens até o limite do necessário para garantir a obrigação.

Nesse sentido, ao realizar considerações sobre os limites e extensão da execução, MARQUES também realiza uma importante observação a respeito.

O título executivo, judicial ou extrajudicial, como pressuposto específico da execução forçada, além de lhe servir de fundamento, traça-lhe os limites e extensão. [...] Já ensinava Pereira e Souza que a sentença deve executar-se como expressamente julga, e determina, e não pode derrogar-se na execução, nem estender-se além do que suas palavras soam e declaram.[8]

Quando se utilizar esse instrumento, não há possibilidade de individualizar as contas e os valores, o sistema operacional não proporciona formas de proceder a penhora até os limites da execução, uma vez que, ao digitar apenas o CNPJ da empresa ou até mesmo o CPF dos sócios, a ordem dada atinge todas as contas cujo os dados correspondem em nível nacional.

Dado à celeridade e praticidade obtida com o sistema, a penhora on line vem sendo utilizada com maior freqüência em ações trabalhistas e por vezes em Execuções Fiscais, a primeira por ser a natureza do crédito alimentícia, onde quer parecer que exige maior rapidez do poder judiciário devido à característica emergencial. Já a segunda, principalmente pelo fato do credor ser o Governo.

Entretanto, diante do fato de se verificar que ao se realizar este tipo de penhora, o saldo da(s) conta(s) automaticamente fica(m) bloqueado em sua totalidade,  é mais um motivo que justifica o alvo de criticas, posto que não se consegue liberar o saldo excedente com a mesma eficiência que se consegue o bloqueio. O que coloca o devedor em situações muito embaraçosas.

Nesse sentido, SOUZA faz um importante destaque ao escrever que a ordem de desbloqueio não acompanha a mesma rapidez que o bloqueio, fazendo com que o devedor fique a mercê das secretarias das Varas, e por isso adverte que, “Esse procedimento leva, em alguns casos, semanas, gerando transtornos e colocando em risco a saúde econômica das empresas executadas.” [9]

Na mesma ordem de idéias, acrescenta ZAINAGHI, que

Ainda que se informe ao juiz da causa que já foi efetuado bloqueio suficiente em uma conta corrente, em vários casos o magistrado não libera imediatamente as outras contas, aguardando a transferência do valor para conta do Banco do Brasil em nome do juízo. Sem dúvida, é uma situação que pode levar uma empresa a uma crise financeira, podendo inclusive, inviabiliza-la durante alguns dias. Alegam os senhores juizes, que eles nada podem fazer, pois se trata de um problema exclusivamente operacional, competindo o

Banco Central a criação de mecanismos que limitem a penhora em uma conta até o total da dívida. [10]

E de fato, as conseqüências podem acarretar em ônus excessivo ao devedor, de fácil percepção, quando dessa penhora excessiva, resultar em valores destinados a pagamento de outras obrigações como tributos, ou até mesmo, sobre outras verbas de natureza alimentar, como salários de empregados.

Agora, adotar essa medida aleatoriamente valendo-se do argumento de que isso ocorre devido a um problema exclusivamente operacional do Banco Central e, por isso passar a competência para solução deste problema para ele, é mostrar que realmente a medida não é adequada, exigível e proporcional.

E pior, acatar esse argumento é conceder ao juiz poderes que ele mesmo demonstra não se encontrar apto para fazer bom uso, uma vez, que não realiza o necessário juízo valorativo do caso concreto conforme ordena o princípio da proporcionalidade, do contrário, despreza esse importante instrumento de justiça e se escusa de sua responsabilidade social transmitindo-a para Banco Central.

Pois, nessas circunstâncias, é notória a necessidade de ponderação das restrições aos bens envolvidos, para que a medida justifique o ônus imposto ao devedor, se  as conseqüências positivas obtidas com a medida superam as conseqüências negativas.

Ora, se a justificativa do emprego desse mecanismo for à celeridade e efetividade do feito, dado a natureza da dívida ser alimentar, gerar outras dívidas da mesma natureza, dentre outras, por se tratar de uma medida excessivamente onerosa, demonstra que não é digna, não é legítima  e nem plausível a sua concessão, ao revés, é arbitrária por agredir violentamente o equilíbrio dos processos executivos, o qual, o princípio da proporcionalidade tanto visa.

A respeito SOUZA observa, que se de um lado a penhora on line possibilita o eficaz cumprimento do que determina o art. 655 do CPC, por outro, afronta o artigo 620 do mesmo diploma legal, de forma que conclui:

A execução deve buscar um equilíbrio, uma harmonização, entre o direito de um credor em haver o que lhe é devido e o direito de um devedor em defender-se contra uma infundada pretensão de cobrança e de pagar um débito de forma com que não haja ofensa a sua dignidade, nem tão pouco gere solução de continuidade a sua atividade empresarial. A penhora on line, no entanto, configura-se como um verdadeiro abuso de poder. [11]

Seguidor do mesmo pensamento, GOMES adverte que “A prática desta modalidade de constrição judicial tem causado transtornos, e vem tripudiando gritantemente, direito elementar dos devedores, o que pese no disposto no art. 620 CPC.” [12]

Ainda, o autor classifica tal medida como, despotismo, autoritarismo e arbitrariedade, configurando ato de justiceiro e não de justiça, devido aos excessos cometidos e a violação da ordem legal e democrática.[13]

Entretanto, em pensamento contrário, MACHADO entende que esse procedimento, caracteriza uma evolução jurídica, a qual, é eficaz para o cumprimento das decisões trabalhistas, trazendo maior credibilidade e agilidade.[14]

Assim, não entende, que haja ofensa ao art. 620 do CPC, defendendo que em nada foi alterada qualquer regra processual relativa a sentença, observado principalmente o que estabelece o art. 655 do CPC, onde toda ordem judicial que se distancie da legislação deverá ser passível de nulidade.

No mesmo sentido complementa dizendo, que é o contrário, que o uso desse sistema torna a penhora menos onerosa tanto ao Estado, se considerado a desburocratização dos atos processuais, como também para o devedor, hipótese que não terá gasto como, o custo de registro da penhora, publicação de editais dentre outros.

Porém, mesmo que o sistema represente um real avanço para a efetividade das execuções, uma vez que indiscutivelmente garante uma maior celeridade ao processo, ele deve ser utilizado com alguns critérios, ressalvas e ponderações.

Mesmo porque, a regra estabelecida no art. 655 do CPC, não se trata de regra absoluta, é necessário que antes de qualquer medida constritiva do Estado, que o devedor tenha a oportunidade de se manifestar no processo, exercendo o direito que lhe é conferido através dos princípios do contraditório e devido processo legal, constitucionalmente garantidos.

Seguindo essa linha de raciocínio SANCHES faz a seguinte observação:

Admitir que o juiz, arbitrariamente, determine a quebra do sigilo bancário do devedor, fere diversos princípios constitucionais (como por exemplo da intimidade e do devido processo legal) e regras processuais inerentes à execução (p. ex. o artigo 620 do Código de Processo Civil).[15]

Por isso, somente depois de verificado a intenção do devedor em não cumprir sua obrigação, é que se poderá tomar as medidas cabíveis de coerção extrema, sendo que, se o devedor demonstrar dentro de suas possibilidades econômicas, interesse de remir sua dívida, mesmo que seja através de outra forma de pagamento, desde que efetiva e real, esta deverá ser respeitada, cabendo tais medidas apenas para aquele que se escusa de sua obrigação.

Outra observação interessante, é que o que se busca através do poder judiciário, é a devida tutela para os litigantes, através da efetiva prestação jurisdicional para ambos, de forma que cada um possa exercer seu direito a fim de se manter equilíbrio social e uma harmonia jurídica, não se trata simplesmente de entregar o bem para aquele que tem o direito sem qualquer critério.

Por isso é importante ressalvar, que de nada servirá a prestação do judiciário, se para atender o interesse de uma das partes passar a se tomar decisões carecidas de razoabilidade, ocasionando a destruição da outra em nome do direito e da justiça, isso se considerado a atual conjuntura econômica brasileira e até mesmo mundial.

Assim, se houver outra medida adequada e eficaz, que gere menor ônus ao devedor, esta deverá ser adotada para que se preserve um equilíbrio e, se assim não for, o juiz estará ferindo de morte o princípio da proporcionalidade (meios e fins).

Aliás, como bem observa SANCHES, não foi essa a intenção do C. TST, conforme se pode notar através do pronunciamento do Min. Vantuil Abdala.

O convênio não alterou qualquer regra processual relativa a execução de sentença nem poderia fazê-lo, devendo ser observada a legislação pertinente, principalmente o princípio inscrito no art. 620 do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deve se dar de forma menos gravosa para os devedores. Toda e qualquer ordem judicial que se distancie da legislação processual pátria poderá ser objeto de questionamento por meio dos instrumentos processuais específicos e será cassada com a mesma agilidade que o sistema penhora on line possibilita.[16]

É sabido, que quem deve tem que pagar, e quem principalmente dispensou seu esforço físico para sua sobrevivência, indiscutivelmente tem que receber o que lhe é de direito e de justiça, porém, não através de imposições de medidas onerosas que possam acarretar conseqüências desmedidas.

Desta forma, verifica-se incontestavelmente a necessidade de se aplicar o princípio da proporcionalidade para que diante da ponderação dos valores envolvidos no conflito, se possa preservar o mais relevante, cuidando para que a medida não  extrapole o necessário, a fim de buscar dentro do razoável a preservação dos direitos conflitantes no caso concreto.

Mesmo porque, há que se avaliar se o meio utilizado, neste caso, a penhora on line, é idôneo o suficiente para alcançar o resultado sem que as conseqüências geradas sejam mais gravosas do que a utilização de outro meio, mesmo que gere uma espera maior no tempo.

Em outras palavras, cumpre verificar se para efetuar o pagamento de uma dívida, Poe exemplo, de R$ 5.000,00, justifica inviabilizar por tempo indeterminado um valor dez vezes maior, destinado ao pagamento de outros créditos gerando mais inadimplemento, posto que, certamente se não forem pagos em tempo hábil acabarão por desembocar no próprio judiciário.

De igual forma, cumpre analisar também, se justifica permitir o não pagamento de salários dos funcionários que estão prestando seus serviços para uma empresa executada, porque o dinheiro destinado a isso, se encontra bloqueado por uma penhora excessiva para garantir a satisfação do crédito de um outro.

Ainda, outra situação há que se levar em consideração, analisar se é objetivo da justiça admitir que se abale a economia de uma empresa para que seja satisfeito um crédito e em contrapartida gerar mais inadimplemento em nome da efetividade e celeridade do processo.

Outro fator importante a ser considerado, é verificar, se com a adoção da referida medida irá se obter o resultado pretendido, ou se simplesmente irá ocasionar situações indesejáveis, bem como restrições a direitos de terceiros, como também, mais acúmulos de demandas judiciais.

Diante dessa realidade, o que se defende não é a extinção do mecanismo da penhora on line, mas que devido à falha operacional evidente, seja o magistrado, mais cauteloso e diligente em sua concessão, que aplique a cada caso concreto o princípio da proporcionalidade a fim de realizar um juízo equinanime para que profira uma decisão  justa e eficaz, mesmo porque, se sua decisão assim não for, terá que estar consciente de que a responsabilidade é dele e não do Banco Central.

Todavia, ressalta-se que observado o princípio da proporcionalidade ao caso concreto, a medida deverá ser concedida em caráter excepcional e subsidiário, isso se for o único meio idôneo destinado a garantir a execução, para que também não haja devido ao excesso de cautela, a restrição do direito do credor em ver satisfeito o seu crédito, mesmo porque, como dito anteriormente,  o princípio não é válido para aqueles que buscam litigar de má fé.

Por fim, cabe esclarecer que o presente estudo somente foi mais dirigido à penhora on line nas execuções trabalhistas, pelo fato de ser este atualmente o ramo do direito onde mais se aplica tal medida, o que não se nega a ocorrência da penhora on line nas execuções de créditos de outras naturezas, porém, não se dispensa, que sejam observadas as regras do princípio da proporcionalidade em todas elas mediante o caso concreto.

CONCLUSÃO

A respeito da penhora on line, conclui-se que, apresenta relevantes falhas em seu sistema operacional, uma vez que, ao ser adotada, na maioria das vezes ultrapassa os limites da execução, devido ao fato de não ser possível restringir a constrição apenas sobre o valor devido.

Outra falha diagnosticada, foi quanto à demora para se conseguir a liberação dos valores bloqueados em excesso, verificando-se assim, que por muitas vezes, a medida acaba por gerar  mais prejuízos do que vantagens.

Dessa forma o princípio da proporcionalidade demonstra que a medida não é viável, e nem legítima, pois, a sua adequação se encontra comprometida pelas falhas operacionais.

O princípio da proporcionalidade deverá ser observado no caso concreto para que a restrição imposta ao direito do devedor não ultrapasse os limites da execução. Entretanto, quando o princípio revelar que a medida da penhora on line for capaz de proteger um bem jurídico de maior valor, deverá ser concedida em caráter excepcional e subsidiário, quando for o único meio idôneo destinado a garantir a execução. Da mesma forma quando se verificar a pretensão do devedor em escusar-se  de sua obrigação, para que também não haja, devido ao excesso de cautela, a restrição do direito do credor em ver satisfeito o seu crédito, mesmo porque, o princípio não é válido para aqueles que buscam litigar de má fé.