É DEVIDO O ADICIONAL NOTURNO MESMO APÓS AS 5 HORAS DO DIA SEGUINTE?
Sergio Ferreira Pantaleão
O adicional noturno, pago ao empregado, é devido em razão do trabalho desenvolvido em horário noturno, uma vez que tal condição configura um desgaste do trabalhador, que exerce suas atividades em horário em que se normalmente estaria em repouso.
Considera-se noturno, nas atividades urbanas, o trabalho realizado entre as 22:00h de um dia às 05:00h do dia seguinte e nas atividades rurais, o trabalho executado na lavoura, entre 21:00h de um dia às 05:00h do dia seguinte, e na pecuária, entre 20:00h de um dia às 04:00h do dia seguinte.
A CLT estabelece que nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, bem como nos casos de prorrogação do trabalho noturno, também se aplica o disposto no art. 73 da CLT, sendo devido, portanto, o acréscimo na remuneração de, no mínimo, 20% sobre a hora diurna.
Assim, ainda que o empregado tenha o início de sua jornada de trabalho no horário diurno, ou seja, antes do limite inicial para contagem do adicional noturno (22:00h), caso sua jornada seja estendida após as 05:00h da manhã, terá direito ao adicional noturno, inclusive, entre às 05:00h até o horário efetivamente trabalhado.
Este entendimento está consubstanciado, inclusive, na Súmula 60 do TST, a qual dispõe que o adicional noturno será também devido quando houver a prorrogação da jornada noturna, ou seja, além das horas extraordinárias, o empregado terá direito ao adicional noturno ainda que o horário de trabalho ultrapasse às 05:00h da manhã.
Diferentemente seria o entendimento de um empregado que, cumprindo normalmente sua jornada diurna, eventualmente tenha iniciado sua jornada às 04:00h da manhã em função de uma emergência na empresa ou de um trabalho programado para início neste horário.
Neste caso, ainda que este trabalhador cumpra sua jornada diurna normal, terá direito ao adicional noturno (bem como à hora extra noturna), somente do seu início até as 05:00h, já que sua jornada não foi estendida durante o horário noturno, mas iniciou no horário noturno e foi completada no horário diurno contratual.
O fato está, portanto, na garantia da higidez física e mental do trabalhador, que penosamente laborou durante todo o horário noturno e ainda estendeu sua jornada, despendendo um esforço maior que o trabalhador que cumpre sua jornada durante o horário diurno.
Exceção - Reforma Trabalhista - Possíveis Embates Jurídicos
Vale ressaltar que a única exceção, estabelecida pela Reforma Trabalhista, é a prevista no art. 59-A, parágrafo único da CLT, para os trabalhadores com jornada de trabalho 12 x 36, os quais foram privados do direito ao adicional noturno em caso de prorrogação da jornada a partir da reforma.
O parágrafo único do citado artigo dispõe que, para estes trabalhadores, serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 (trabalho em feriados) e o § 5º do art. 73 da CLT (prorrogação do trabalho noturno).
Teoricamente a Lei da Reforma Trabalhista sobrepõe ao entendimento estabelecido na Súmula 60, II e a OJ 388 do TST (jurisprudência contrária à reforma), tendo em vista que a norma positivada supera a jurisprudencial, o que poderia levar à conclusão de que a prorrogação do trabalho (a partir das 5h) nas jornadas 12 x 36 não daria direito ao adicional noturno.
Entretanto, o direito ao adicional noturno após às 5h foi concedido justamente em razão de que o trabalho noturno é mais penoso ao trabalhador, e havendo a prorrogação da jornada, os efeitos nocivos à saúde ainda persistem.
No mesmo sentido, o § único do art. 59-A da CLT estaria violando o princípio da isonomia do Direito do Trabalho, na medida que garante o adicional noturno (após às 05h) para o trabalhador que possui jornada de 8h diárias, mas veda tal direito ao trabalhador que possui jornada de 12 x 36.
Não obstante, a jornada 12 x 36 é considerada como excepcional pelo próprio TST e a prorrogação habitual do trabalho para este tipo de jornada, pode invalidar o próprio acordo, gerando ao empregado o direito de receber as horas que ultrapassaram a jornada diária ou semanal prevista constitucionalmente (8 ou 44 horas, respectivamente).
Em suma, o trabalho em domingos e feriados para os trabalhadores que laboram em jornada 12 x 36 não gera direito a horas extras (tendo em vista o caráter compensatório), desde que não haja a prorrogação habitual da jornada, sob pena de se invalidar o acordo, obrigando o empregador ao pagamento das horas além da 8ª diária e 44ª semanal.
Já em relação ao adicional noturno para os trabalhadores em jornada 12 x 36 que prorrogarem a jornada para além das 05h da manhã, o entendimento jurisprudencial do TST tem sido no sentido de que se o trabalhador recebe o adicional durante o horário noturno normal, considerando-se a atividade penosa do trabalho nesse horário, com mais razão deve persistir este direito quando há a prorrogação dessa jornada, nos termos do art. 73, § 5º da CLT (conforme jurisprudência abaixo), garantindo assim a isonomia mencionada anteriormente.
Como o § único do art. 59-A da CLT ainda está em vigor, este tema ainda será alvo de muitas discussões jurídicas, quiçá alvo de ação de inconstitucionalidade perante ao STF.
Veja os entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria:
"A) (...). B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA . RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . 1. HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. SÚMULA 366/TST. 2. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA EM PERÍODO DIURNO. JORNADA MISTA. SÚMULA 60, II/TST . O trabalho noturno provoca no indivíduo agressão física e psicológica, por supor o máximo de dedicação de suas forças físicas e mentais em período em que o ambiente físico externo induz ao repouso. Somado a isso, ele também tende a agredir, com substantiva intensidade, a inserção pessoal, familiar e social do indivíduo nas micro e macrocomunidades em que convive, tornando especialmente penosa para o obreiro a transferência de energia que procede em benefício do empregador. Por essas razões, o Direito do Trabalho sempre tendeu a conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, seja através de restrições à sua prática (de que é exemplo a vedação a labor noturno de menores de 18 anos), seja através de favorecimento compensatório no cálculo da jornada noturna (redução ficta) e no cálculo da remuneração devida àquele que labora à noite (pagamento do adicional noturno). Se assim o é para aqueles que cumprem jornada noturna normal, com muito mais razão há de ser para aqueles que a prorrogam, porque o elastecimento do trabalho noturno sacrifica ainda mais o empregado. Em suma: se o labor de 22h às 05h é remunerado com um adicional, considerando-se as consequências maléficas do trabalho nesse horário, com mais razão a prorrogação dessa jornada, após a labuta por toda a noite, deve ser quitada de forma majorada. Consoante entendimento contido na Súmula 60/II/TST (ex- OJ nº 6/SBDI-1/TST): " Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT". Embora a supracitada Súmula faça referência ao adicional noturno, esta Corte possui o entendimento no sentido de ser devida também a hora noturna reduzida no cálculo das horas prorrogadas no período diurno, ou seja, para aquelas prestadas após as 05h00 da manhã. Assim, a decisão recorrida apresenta-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT). Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-20561-49.2017.5.04.0281, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 28/05/2021).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC (...). ADICIONAL NOTURNO - JORNADA MISTA - PRORROGAÇÃO. (...). O Eg. TRT manteve a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno, considerando a prorrogação da jornada de trabalho. Eis a decisão recorrida: Ao contrário do que sustenta a reclamada no apelo, correta é a exegese feita pelo Juízo acerca do tratamento dado pela Consolidação das Leis do Trabalho ao trabalho noturno e sua prorrogação. Com efeito, o art. 73, § 5º, da CLT estabelece que as regras atinentes ao trabalho noturno também se aplicam às prorrogações da jornada trabalhada nesse período. Isso porque, quando referido dispositivo fala em capítulo, por óbvio, abrange também a seção, porquanto esta é uma segmentação do primeiro. Tal conclusão está em consonância com o entendimento vertido no item II da Súmula nº 60 do TST, que se adota: (...) O objetivo da norma que trata do horário noturno é a proteção da saúde do trabalhador. A dilação da jornada em período noturno evidentemente é penosa, exacerbando-se gradativamente, inclusive no horário posterior ao considerado noturno. Após as 5h, continua a jornada noturna em prorrogação, permanecendo os efeitos nocivos à saúde do trabalhador, oque não apenas justifica o pagamento do adicional noturno sobre a jornada prorrogada, mas também determina que cada hora seja computada como de 52 minutos e 30 segundos. O critério de redução da hora noturna criado pelo legislador tem como objetivo minorar o caráter penoso da prestação laboral noturna urbana, § 1º do art. 73 da CLT. (...). O v. acórdão regional está conforme à Súmula n° 60, II, do TST. É devido o pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas do horário noturno, ainda que se trate de jornada mista. (...). Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. (...). (ARR - 881-46.2013.5.04.0531, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 14/03/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018).
ADICIONAL NOTURNO APÓS AS 5 HORAS DA MANHÃ. JORNADA MISTA. TRABALHADOR RURAL. A intenção do adicional noturno é remunerar de forma diferenciada o trabalho desenvolvido em horário noturno, por ser mais desgastante para o trabalhador, independentemente de ser urbano ou rural, pois a Constituição trata todos os cidadãos igualmente. Assim, se o trabalhador rural da lavoura trabalha durante todo o horário noturno e ainda continua prestando serviços, ainda que sua jornada tenha início antes ou após as 21h e término no horário diurno, ele tem direito ao adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 05 horas da manhã, conforme inteligência da Súmula 60, II, do TST. No mesmo sentido o entendimento cristalizado na O.J. 388 da SDI-I do TST, aplicado analogicamente.(TRT da 3.ª Região; PJe: 0010905-96.2015.5.03.0174 (RO); Disponibilização: 09/06/2016, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 274; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Manoel Barbosa da Silva).
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras nas áreas trabalhista e previdenciária.
25/07/2023
