ALERTA: EXIGÊNCIA DE VACINA NO ATO DE CANDIDATURA OU CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PODE CARACTERIZAR DISCRIMINAÇÃO
Equipe Guia Trabalhista - 30.06.2021, revisado em 04.10.2021
Muitos empregadores estão exigindo do candidato para uma vaga, ou mesmo na sua contratação, comprovação de vacinação, incluindo a imunização contra a Covid-19.
Destaque-se que, até o momento não há qualquer previsão legal, em termos de normas trabalhistas, para esta exigência no ato de contratação.
Em nosso entendimento, trata-se de ato discriminatório, pelos mesmos motivos que não é obrigatório, pela legislação trabalhista, que o trabalhador se submeta à vacinação contra o vírus da Covid-19. Veja: trabalhador que se recusa a ser vacinado contra a COVID-19 pode ser demitido por justa causa?.
Observe-se, de início, que a Lei 9.029/1995, art. 1°, proíbe expressamente a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros.
Se considerar a validade e a prevalência da convenção coletiva, havendo previsão em convenção, é possível entender que o interesse coletivo poderia sobrepor ao individual, mas isto certamente causaria litígio individual daquele que foi obstado ao emprego por não ter vacinado.
Entendemos que tal imposição está fora da estrita legalidade para ser exigido na contratação, pois conforme preconiza a Constituição (art. 5º, II), “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Tal exigência viola, inclusive, o fundamento estabelecido no art. 1º, inciso IV da CF (os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa).
A exigência impositiva, pelo empregador, do atestado de vacina pode caracterizar discriminação no ato de contratação, sujeita a pleito individual (ou até coletivo) de danos morais.
O artigo 15 da Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), estipula que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Há os que defendem a aplicabilidade automática da Lei 13.979/2020 que especifica, no seu artigo 3º, a possibilidade da vacinação ser obrigatória. Entretanto, nem por isso a torna especial, superior, sobreposta ou extensiva às normas trabalhistas - não havendo autoaplicação implícita na seara laboral.
Ademais, temos que não há legislação que imponha, ao empregador, a fiscalização ou controle específico de vacinação. As normas regulamentadoras de segurança e saúde do trabalho, hoje existentes, determinam as formas de planejamento e controle, sem alcançar imposições a tratamentos ou imunizações obrigatórias.
Desta forma, na ausência de uma Lei Federal determinando explicitamente a obrigatoriedade da vacina para os trabalhadores, os empregadores que coagirem seus candidatos ao emprego e funcionários já contratados a serem vacinados violarão os princípios constitucionais e o artigo 15 da Lei 10.406/2002, restando então a alternativa de os orientarem e incentivarem à vacinação, sem qualquer imposição coercitiva.
Portanto, recomenda-se aos empregadores que EVITEM colocar obstáculos na contratação devido à ausência de certificado de vacinação dos novos colaboradores, para não criarem contra si contingências trabalhistas.
