DIARISTAS NÃO OBTÊM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO COMO DOMÉSTICAS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO
Equipe Guia Trabalhista
As questões principais que têm sido analisadas nos tribunais em processos envolvendo diaristas são os conceitos de “natureza contínua” e “finalidade não-lucrativa”.
Ao contratar uma diarista, muitos buscam, além de economizar gastos com encargos sociais, férias, 13º salário e outras garantias já consagradas à empregada doméstica pela Constituição Federal, a facilidade em romper de forma direta e imediata o vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho ou qualquer outro motivo.
Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não só em razão da ausência de "continuidade".
Os elementos identificadores para a caracterização do serviço como empregado doméstico, segundo a legislação, são os seguintes:
a) pessoalidade (somente ele presta o serviço);
b) onerosidade (recebe pela execução do serviço);
c) continuidade (o serviço é prestado de forma não eventual);
d) subordinação (o empregador dirige a realização do serviço, determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços, etc.).
Cabe ressaltar que o termo “diarista” não se aplica apenas a faxineiras e passadeiras, (modalidades mais comuns nesta prestação de serviço). Ela abrange também jardineiros, babás, cozinheiras, tratadores de piscina, pessoas encarregadas de acompanhar e cuidar de idosos ou doentes e mesmo as “folguistas” – que cobrem as folgas semanais das empregadas domésticas.
Em dois julgados recentes dos Tribunais Regionais que não reconheceram o vínculo de emprego pleiteado por duas diaristas que alegaram a relação de emprego por prestar serviços de natureza não eventual e cumprindo horário, caracterizando, assim, a continuidade.
Veja a negativa e o fundamento com base na jurisprudência adotada pelo TST em outros julgamentos para o não reconhecimento.
NEGADO VÍNCULO EMPREGATÍCIO A DIARISTA QUE LABORAVA DUAS VEZES POR SEMANA
Fonte: TRT/GO - 27/01/2014 - Adaptado pelo Guia Trabalhista
Conforme consta dos autos, a diarista afirma que começou a trabalhar em março de 2011, recebendo a quantia de R$ 200,00 por mês referente a três dias por semana, passando a trabalhar de segunda a sábado a partir de julho de 2012, e só retornando a três vezes por semana em dezembro de 2012. Já a empregadora afirma que a diarista trabalhava apenas duas vezes por semana.
O relator do processo, desembargador Daniel Viana, ao analisar os autos, destacou que o único documento juntado aos autos que guarda relação com os fatos discutidos foi um recibo no valor de R$ 200,00 referente ao último mês de trabalho, onde está consignado que se refere ao “acerto de diarista 12 meses sendo (2) dias semanais”.
O magistrado também destacou que as duas testemunhas trazidas pela diarista entraram em contradição ao afirmar que a obreira trabalhava sempre de segunda a sábado sendo que a própria diarista afirmou que a partir de 28 de dezembro de 2012 voltou a trabalhar três vezes por semana. Já conforme o depoimento de testemunha da empregadora, único que merece credibilidade conforme o relator, a diarista não laborava todos os dias da semana.
Assim, o desembargador Daniel Viana concluiu que o conjunto probatório dos autos demonstra que a prestação de serviços se deu de maneira eventual, durante todo o pacto laboral, por apenas duas vezes por semana. Ele também deu destaque às impressões registradas pelo juiz de primeiro grau no sentido de que “houve ajuste tácito, baseado na confiança mútua ínsita às relações domésticas, para a prestação de serviços eventuais, sem formação de vínculo empregatício”, de modo que o labor superior a dois dias na semana foi esporádico.
Dessa forma, a Segunda Turma manteve a sentença de primeiro grau que indeferiu o pedido de formação de vínculo empregatício. (Processo: RO-0000920-73.2013.5.18.201).
JULGADO IMPROCEDENTE AÇÃO DE DIARISTA QUE TRABALHA TRÊS DIAS NA SEMANA
Fonte: TRT/MA - 17/09/2014 - Adaptado pelo Guia Trabalhista
O magistrado explicou que, desde a Emenda Constitucional 72/2013, que alterou o artigo 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, a jurisprudência vem modulando a antiga interpretação na qual reconhecia o vínculo da diarista como empregada doméstica. A sentença de Antônio de Pádua Correa consta do Processo nº 0016285-11.2014.5.16.0001.
Da realidade dos fatos levados aos autos, Antônio de Pádua abstraiu que a trabalhadora prestara serviços de diarista aos reclamados. Contudo, mesmo que ela os tenha prestado três vezes por semana, atualmente já não mais vige e persiste o entendimento de outrora, o que é perfeitamente coerente com o novo status dos empregados domésticos que conseguiram plena isonomia de direitos com os demais empregados urbanos.
“Por isso, já não há mais nenhuma necessidade de a Justiça do Trabalho continuar impregnando esta relação (diaristas) de uma distorcida aparência. A partir da EC 72-13, teremos, então, empregados domésticos stricto senso e aqueles trabalhadores diaristas, avulsos e autônomos etc., os quais estão fora do vínculo de emprego”, concluiu o magistrado.
Conforme estabelecido no art. 1º da Lei nº 5.859/72:
"empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas".
Assim - conclui o juiz - não há como se reconhecer o vínculo empregatício quando a reclamante trabalha apenas duas ou três vezes na semana, em razão da ausência de continuidade na prestação dos serviços. “Em sendo assim, deixo de reconhecer o vínculo, julgando improcedentes todos os demais pedidos”, o julgador arrematou a decisão.
Atualizado em 31/10/2014
