AVISO PRÉVIO - O PODER LEGISLATIVO RECLAMA SEM RAZÃO DO JUDICIÁRIO LEGISLAR
Sergio Ferreira Pantaleão
O Estado Brasileiro está organizado por 3 (três) poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), cada qual com sua competência para atuar de forma independente e harmônica entre si, de modo a atender aos anseios e expectativas da população, consoante o que assegura a Constituição Federal.
Não é de hoje que essa independência e harmonia vêm sendo questionadas pelas inúmeras "invasões" de um Poder sobre a competência de outro, causando verdadeiras incertezas e insegurança aos que buscam se resguardar de seus direitos.
Sendo mais específico ao tema proposto, esta invasão é muito questionada quando da atuação do judiciário o qual, invocado a dar solução a determinado litígio, por inúmeras vezes se vê órfão de legislação que possa se basear para dar solução adequada e justa às partes, por consequência, é obrigado a "legislar" para dar conta do que dispõe o art. 126 do Código de Processo Civil, in verbis:
"Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito."
Como bem conhecido, o art. 7, inciso XXI da Constituição assegura o direito a 30 dias de aviso prévio. No entanto, o referido dispositivo estabelece que o aviso seja proporcional ao tempo de serviço nos termos da lei, ou seja, desde sua promulgação a Carta Maior já clamava ao Congresso Nacional pela regulamentação desta proporcionalidade por meio de lei.
Passados mais de 20 anos o Congresso Nacional se manteve inerte sobre a regulamentação. No entanto, o STF resolveu "cutucar" o Legislativo ao julgar procedente os Mandados de Injunção propostos por quatro trabalhadores que reclamavam o direito assegurado pelo art. 7º, inciso XXI da CF. Clique aqui e veja notícia publicada pelo STF.
No julgamento dos Mandados houve várias sugestões para se estabelecer esta proporcionalidade ao aviso tais como um salário mínimo a cada 5 anos, basear-se nas regras da Alemanha, Dinamarca e Suíça onde o aviso prévio pode chegar entre 3 e 6 meses, nas regras da Itália que pode chegar a 4 meses ou ainda, acrescentar 10 dias por ano de trabalho, onde um empregado demitido com 30 anos de casa poderia ter direito a 300 dias de aviso.
Vendo que "o gato subiu no telhado" e certos de que o STF iria fazer valer o seu entendimento, o Congresso rapidamente aprovou um projeto de lei que estava engavetado desde 2009.
Mesmo com mais de duas décadas de atraso o Congresso aprovou em 13 de outubro de 2011 a Lei 12.506/2011, objeto e competência do Poder Legislativo, o qual brindou os trabalhadores e empresários que há "apenas" 23 anos esperavam por sua manifestação.
É justamente esta lei que vem reafirmar que o Poder Legislativo reclama, sem razão, do Judiciário de legislar, haja vista a instabilidade que a lei trouxe na vida prática de quem mais necessita conhecer do que deve ou não ser feito, a empresa e o trabalhador.
Por trazer incerteza em seu conteúdo, por óbvio a empresa irá interpretar a lei em seu favor assim como o trabalhador o fará em seu benefício, cabendo ao magistrado, como se fosse um "mago", tentar adivinhar o que o legislador quis externar pela letra da lei, o que poderá gerar interpretações distintas considerando os julgamentos de primeiro (Vara do Trabalho), segundo (Tribunal do Trabalho) e terceiro grau (TST).
Qualquer cidadão que vive o dia a dia da prática trabalhista diria que seria melhor o legislador ficar mais 20 anos sem se manifestar a respeito, já que a nova lei trouxe inúmeras dúvidas que até então não havia, a saber:
a) O aviso prévio, na letra da nova lei, deve ser interpretado somente em favor do empregado, ou seja, o limite de 90 dias vale somente quando a empresa concede o aviso?
b) O prazo limite de 90 dias deve ser considerado como tempo de serviço para fins de contagem de 3/12 avos de férias e 3/12 avos de 13º salário?
c) No cumprimento do aviso ainda se mantêm a opção em reduzir a jornada de trabalho em 2 horas diárias?
d) Considerando a redução de 2 horas diárias em 90 dias de aviso, será que o empregado não poderia substituir esta redução pela falta equivalente a 21 dias ao final do aviso ou terá apenas os 7 dias previstos atualmente?
e) Como são acrescidos 3 dias a cada ano trabalhado a partir do primeiro, a empresa deverá conceder os 33 dias a partir de 1 ano e 1 dia? Ou será que a empresa pagará somente 30 de aviso mesmo que o empregado tenha até 1 ano 11 meses e 29 dias de trabalho?
f) Até a publicação da nova lei se o empregado pedisse dispensa do cumprimento do aviso ainda assim a empresa era obrigada a indenizar o tempo correspondente de 30 dias, haja vista a irrenunciabilidade do aviso. Neste caso, considerando que o aviso seja de 90 dias, a empresa será obrigada a indenizar o empregado no respectivo período?
g) Se o empregado demitido possui 14 anos e 10 meses de emprego, entende-se que ele teria 69 dias de aviso prévio. Partindo do pressuposto que estes dias integram o tempo de serviço para todos os efeitos legais, poderia se considerar que este empregado devesse receber 72 dias de aviso, já que projeção dos 69 dias totalizaria, no decorrer de seu cumprimento, 15 anos de empresa?
h) Se o empregado possui 10 anos de empresa, mas ficou 2 anos afastado por auxílio-doença ou acidente de trabalho, este período deve ser desconsiderado para fins de contagem de tempo de aviso prévio?
São estas leis que criam as chamadas "lacunas da lei", por imprecisão, obscuridade, interpretações diversas que geram entendimentos para "todos os lados". Será que em mais de 20 anos o Legislador não teve tempo suficiente para consultar "as bases" e melhor dirimir a regulamentação exigida pela Constituição?
Queira ou não o Judiciário é obrigado a "legislar", pois como já citado anteriormente, não pode se eximir de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei. O Judiciário é obrigado a dar resposta ao caso concreto, que como já comentado, trará inúmeras divergências de entendimentos e fundamentações.
É lamentável presenciar o Legislativo, mesmo de posse de todas as informações necessárias, julgamentos e situações que são alvos de tantos litígios e quem deveria trazer soluções a estas controvérsias, acabam por fomentar ainda mais e provocar o sufocamento do Judiciário.
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.
Atualizado em 02/11/2011
