CONTRIBUIÇÃO DE INSS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO - OBRIGATORIEDADE ILEGAL
Sergio Ferreira Pantaleão
A Secretaria da Receita Federal e Previdenciária tentava, desde 2007, descontar o INSS sobre o aviso prévio indenizado e também sobre o 13º salário indenizado. A alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrava o salário de contribuição.
O dispositivo citado foi revogado pelo Decreto 6.727/2009, a partir de quando a Previdência Social passou a exigir a incidência da contribuição sobre a referida parcela.
O aviso prévio é uma indenização de, no mínimo, 30 (trinta) dias paga pelo empregador, quando este decide unilateralmente demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do referido período.
Desta indenização, resulta também a projeção (proporcional aos dias de aviso) de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado e 1/12 avos de férias indenizadas previsto em lei. Esta projeção poderá ser maior considerando o tempo de emprego, conforme estabelece a Lei 12.506/2011, que instituiu o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Em que pese todo o esforço do Governo para manter tamanha barbárie, o inciso I do art.
28 da Lei 9.528/97, trouxe novo texto quanto ao conceito de salário
de contribuição,
estabelecendo que este se caracteriza pela retribuição de
qualquer trabalho.
Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre o aviso, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não da retribuição do trabalho.
LEGISLAÇÃO X LACUNAS DA LEI
Em nosso ordenamento jurídico, seja na legislação trabalhista, previdenciária, penal, civil e etc., há inúmeras lacunas ou "brechas" das quais o Estado, os advogados ou os operadores do direito em geral, se utilizam para se beneficiarem de alguma maneira, tendo em vista o entendimento dúbio sobre determinada matéria.
É justamente desta lacuna ou "brecha" que a Previdência está se utilizando para tentar manter esta onerosidade injusta aos trabalhadores e às empresas.
A Lei 9.528/97 dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. No entanto, a Lei não cita o aviso prévio, de onde se originou a lacuna ou a "brecha" mencionada anteriormente.
O aviso prévio indenizado, assim como a multa do FGTS, tem natureza indenizatória, e mesmo sem serem citados pela Lei 9.528/97, entende-se que não têm incidência de INSS, tendo em vista a natureza não salarial da parcela.
Tanto é que o Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) trazia originalmente em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea “f”, a não incidência do INSS sobre a referida verba.
Para o 13º Salário - parcela adicional de 1/12 paga em rescisão devido a projeção do aviso prévio indenizado - a não incidência estava enquadra no Decreto 3.048/99, art. 214, § 9º, alínea “m”, por se tratar também de verba indenizatória.
Entretanto, em 13.01.2009 o Governo publicou o Decreto 6.727/2009 o qual revogou a alínea "f" do inciso V, § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99, autorizando o desconto de INSS sobre o aviso prévio indenizado.
Assim, a partir daquela data, trabalhadores e empresas ficaram obrigados ao pagamento de INSS sobre o respectivo rendimento.
Numa interpretação mais abrangente, se o aviso prévio indenizado deve ser base para cálculo do INSS como interpretava a Previdência Social, podemos entender então que o aviso descontado do empregado, quando este não o cumpre, também deverá compor a base de cálculo (base negativa, neste caso), abatendo-se da base total encontrada, o valor a ele correspondente?
É isto que acontece no cálculo da folha normal do mês, ou seja, se os rendimentos que incidem INSS compõem positivamente a base de cálculo, o desconto de faltas também compõe a base de cálculo, o qual deve ser subtraído do somatório total, para só então, aplicar o saldo à respectiva faixa da tabela de INSS (8%, 9% ou 11%).
"Estranhamente" em relação à parte que reduz a base de cálculo (aviso prévio descontado do empregado) não é tratada no Decreto pelo Governo, já que nesta terra, ao Fisco tudo e ao contribuinte, nada.
PREVIDÊNCIA OU CONTRIBUINTES - A QUEM CABE A RAZÃO?
A Previdência sempre levou isto adiante com base no argumento de que a Justiça Trabalhista garante o aviso prévio indenizado como tempo de serviço e, consequentemente, tal período é contado para fins de aposentadoria, daí a justificativa da Receita na incidência do tributo.
Assim como ocorreu o reconhecimento pela Receita Federal do Brasil (Solução de Divergência 1/2009) sobre a não incidência de imposto de renda sobre férias indenizadas, esta divergência de entendimento ainda é palco de muita discussão entre a máquina arrecadadora e o contribuinte que, sentindo-se lesado, tem todo o direito de reaver eventual prejuízo junto ao Poder Judiciário.
Em março/2014 o STJ decidiu sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Veja notícia completa aqui.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que não deva haver cobrança de tributo sobre qualquer parcela indenizatória. Podemos observar nas Jurisprudências abaixo, decisões unânimes sobre a não incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado e nem sobre o 13º salário indenizado, entendendo os Ministros da Suprema Corte que o aviso prévio não é parte do salário de contribuição, por se tratar de uma verba indenizatória.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Descabe a incidência da contribuição social sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que não corresponde a contraprestação pelo trabalho ou pelo tempo à disposição do empregador, mas sim indenização pelo descumprimento de uma obrigação inscrita no art. 487 da CLT, razão pela qual a revogação da alínea "f" do inciso V do §9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/99, que expressamente excluía o aviso prévio indenizado da composição do salário de contribuição, não viabiliza a alteração do entendimento desta Corte. Incidência do art. 896, §7º, da CLT, bem como da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 848-36.2010.5.01.0049, Relator Ministro: André Genn de Assunção Barros, Data de Julgamento: 04/11/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. (...). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior acerca da não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, ante a natureza não salarial da parcela, entendimento adotado mesmo após a alteração do art. 28, § 9º, "e", da Lei nº 8.212/91. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (RR - 347-53.2012.5.04.0009, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 30/10/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/11/2018).
(...) II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. (...). 4. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. PROVIMENTO. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a despeito de o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não mais preconizar no rol de isenção da contribuição previdenciária o aviso prévio indenizado, permanece inalterada a impossibilidade de sua incidência sobre tal parcela, não só em face de sua natureza nitidamente indenizatória, mas, sobretudo, em virtude do que dispõe o artigo 214, § 9º, V, "f", do Decreto nº 3.048/99, que, expressamente, excetua o aviso prévio indenizado do salário de contribuição. Precedentes da SBDI-1. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (ARR - 1629-44.2012.5.04.0004, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018).
Diante do entendimento do STJ e do TST, a Receita Federal do Brasil, através da Portaria Conjunta PGFN/RFB 1, de 2014, e na Nota PGFN/CRJ nº 485, de 2016, concluiu que, por força do disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei 10.522/2002, deverá observar o entendimento do STJ contido no RESP nº 1.230.957/RS quanto à impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
Mesmo com o entendimento acima já pacificado jurisprudencialmente, o legislador ainda mantém a obrigatoriedade no recolhimento, tendo em vista que o Decreto 6.727/2009, o qual revogou a alínea "f" do inciso V, § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99, não foi alterado, obrigatoriedade esta que se configura totalmente ilegal.
COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO
A pessoa jurídica que apurar crédito relativo à contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, ou requerer a restituição nos termos do Parecer Normativo Cosit/RFB nº 1, de 31 de março de 2017.
Embora haja o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de aviso prévio indenizado, bem como sobre a parcela paga a título de férias indenizadas (reflexo do aviso prévio), o mesmo não ocorre com a parcela paga a título de 13º salário indenizado (reflexo do aviso prévio), por possuir natureza remuneratória, conforme precedentes do próprio STJ, consubstanciada na Solução de Consulta Disit/SRRF 1.037/2017.
Em suma, se a empresa se sente lesada ao ter que recolher ou já ter recolhido a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, cabe a ela buscar na justiça não só o direito de não mais contribuir, bem como o de requerer o ressarcimento de todos os valores pagos indevidamente à Receita Federal.
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.
Atualizado em 08/11/2018
