COBRANÇA DE INSS SOBRE AS VERBAS DECORRENTES DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Sergio Ferreira Pantaleão
O aviso prévio indenizado, consoante o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal, é uma indenização de 30 (trinta) dias, no mínimo, paga pelo empregador quando este decide, unilateralmente, demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio.
O prazo de 30 dias será acrescido de 3 dias de aviso por ano de serviço prestado, até o máximo de 60 (sessenta) dias, de acordo com o tempo de trabalho na empresa.
Desta indenização resulta, também, a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º Salário indenizado e 1/12 (um doze) avos de férias indenizadas, dependendo do número de dias de aviso proporcional ao tempo de serviço.
A indenização de 30 dias pela falta do aviso prévio é recíproca, ou seja, qualquer das partes (empregado ou empregador) que, unilateralmente, rescindir de imediato o contrato de trabalho sem a concessão do aviso prévio, deverá indenizar a outra no valor correspondente ao respectivo prazo.
Assim dispõe os parágrafos 1º e 2º do art. 487 da CLT:
§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Portanto, trata-se de uma indenização que uma parte deve pagar pelo rompimento imediato do vínculo, quando a outra não tenha tido prazo razoável para se restabelecer, seja para a busca de um novo emprego, no caso do empregado, seja para a substituição do empregado, no caso do empregador.
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
A Lei 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. No entanto, dentre as verbas indenizatórias citadas pela lei, não consta o aviso prévio indenizado como parcela isenta do INSS.
A alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrasse o salário de contribuição.
O dispositivo citado no parágrafo anterior foi revogado pelo Decreto 6.727/2009, a partir de quando a Previdência Social passou a exigir a incidência da contribuição sobre a referida parcela.
Em que pese todo o esforço do Governo para tamanha barbárie, o inciso I do art. 28 da Lei 9.528/97 trouxe novo texto quanto ao conceito de salário de contribuição, estabelecendo que este se caracteriza pela retribuição de qualquer trabalho. Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre o aviso, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não pela retribuição do trabalho.
Não obstante, partindo do princípio de que a lei (quem cria ou exclui a obrigação) não pode ser superada por um decreto (que apenas regulamenta a lei), entendemos que deveria permanecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, mesmo depois da publicação do Decreto 6.727/2009.
É importante ressaltar que tal posicionamento vem se consolidando há tempos, tanto que mesmo após a publicação do decreto de janeiro de 2009, já houve liminar em Mandado de Segurança Coletivo do TRF/DF, publicada em março de 2009, estabelecendo a não incidência. A não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio já está pacificado pela Solução de Consulta Cosit 99.014/2016, Solução de Consulta Cosit 249/2017 e mais recentemente a Solução de Consulta Cosit 31/2019.
REFLEXO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO - CONTROVÉRSIAS
Ao considerar a contagem do período do aviso prévio indenizado como tempo de serviço, o legislador quis assegurar ao empregado, que foi desligado imotivadamente, o direito de garantir este período para a concessão da aposentadoria.
Entretanto, como o próprio nome diz, o pagamento de tal verba decorre de uma indenização compensatória e não da retribuição do trabalho.
Sendo assim, dependendo do tempo de serviço, o reflexo do aviso prévio em férias (1/12 avos ou mais) e 13º Salário (1/12 avos ou mais), também decorrem da proporcionalidade da parcela indenizatória.
O parecer da Receita Federal é de que o reflexo do aviso em férias indenizadas não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária, conforme Solução de Consulta Cosit 99.014/2016, por ter natureza indenizatória, nos termos do art. 28, § 9º, “d” da Lei 8.212/91.
A controvérsia está justamente no reflexo do aviso em 13º salário, já que a Receita Federal considera o pagamento de tal verba como remuneratória e, portanto, deve incidir a contribuição previdenciária, conforme Solução de Consulta Cosit 249/2017 e Solução de Consulta Cosit 31/2019.
É neste ponto (verba remuneratória) que se observa uma interpretação equivocada da verba, pelos seguintes motivos:
A gratificação (13º Salário normal) corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida, por mês de serviço prestado, nos termos do § único do art. 1º do Decreto 57.155/1965;
A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral;
Se não houver prestação de serviços (afastamentos) durante o ano ou se a prestação de serviços for menor que 15 dias no mês, o empregado perde o direito ao 1/12 avos correspondentes;
O desconto previsto pelo legislador no art. 7º, § 2º da Lei 8.620/1993, visa apenas separar os rendimentos da folha de dezembro do 13º salário normal, e o desconto da contribuição previdenciária sobre o 13º deve ser feito sobre o valor bruto e não somente sobre a diferença da segunda parcela.
Havendo rescisão de contrato, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos itens 1 e 2 acima, conforme art. 3º da Lei 4.090/1962;
Conforme já relatado acima, o conceito de salário de contribuição se caracteriza pela retribuição do trabalho (prestação de serviços), nos termos do inciso I do art. 28 da Lei 9.528/97;
O desconto da contribuição previdenciária em caso de rescisão de contrato, conforme dispõe o art. 7º, § 1º da Lei 8.620/1993, deve ser feito de acordo com o art. 30, I da Lei 8.212/1991, ou seja, obedecendo sempre o caráter retributivo do trabalho.
Como se pode observar, a legislação é clara quando estabelece que o direito ao 13º Salário normal decorre da prestação de serviços (de dias efetivamente trabalhados).
A legislação previdenciária também é cristalina ao estabelecer que o salário de contribuição se caracteriza pela retribuição do trabalho, condição legal que exime o empregador de descontar contribuição previdenciária sobre qualquer verba de cunho indenizatório, da mesma forma que ocorre com as férias indenizadas decorrentes do aviso prévio.
A incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º Salário indenizado penaliza duplamente o empregado, primeiro por cobrar um tributo indevido sobre uma verba indenizatória e segundo, por infringir o disposto no art. 201, §§ 3° e 11 da Constituição Federal, já que mesmo o empregado tendo o desconto sobre a referida verba, não tem sobre ela a contrapartida para fins de cálculo do salário-de-benefício, nos termos do art. 29, § 3º da Lei 8.213/1991.
Portanto, os avos referentes ao pagamento do 13º salário indenizado (reflexo do aviso prévio indenizado) não poderia ser considerado verba remuneratória e, por consequência, não deveria incidir contribuição previdenciária, justamente porque não há prestação de serviços e não decorre da retribuição do trabalho, mas sim de uma indenização em função de uma previsão legal.
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.
Atualizado em 29/01/2019.
