COBRANÇA DE INSS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO

COBRANÇA DE INSS SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO - LEGITIMIDADE OU ABUSO?

Sérgio Ferreira Pantaleão

O aviso prévio indenizado, consoante o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal, é uma indenização de 30 (trinta) dias, no mínimo, paga pelo empregador quando este decide, unilateralmente, demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio.

Desta indenização, resulta também a projeção de 1/12 (um doze) avos de 13º salário indenizado e 1/12 (um doze) avos de férias indenizadas, previstos em lei, salvo melhores garantias que possam estar asseguradas por conta de acordo ou convenção coletiva de trabalho.

O pagamento desta indenização pela falta do aviso prévio é recíproco, ou seja, qualquer das partes (empregado ou empregador) que, unilateralmente, rescindir de imediato o contrato de trabalho sem a concessão do aviso prévio, deverá indenizar a outra no valor correspondente ao respectivo prazo.

Assim dispõe os parágrafos 1º e 2º do art. 487 da CLT:

§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Portanto, trata-se de uma indenização que uma parte deve pagar pelo rompimento imediato do vínculo, quando a outra não tenha tido prazo razoável para se restabelecer, seja para a busca de um novo emprego, no caso do empregado, seja para a substituição do empregado, no caso do empregador.

LEGISLAÇÃO

A Lei 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. No entanto, dentre as verbas indenizatórias citadas pela lei, não consta o aviso prévio indenizado como parcela isenta do INSS.

O § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrasse o salário-de-contribuição.

Embora a Lei 9.528/97 tenha revogado o § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, o Decreto 3048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelece na alínea "f" do § 9º do art. 214, a não incidência do INSS sobre o aviso prévio indenizado e respectiva parcela do 13º salário.

Não obstante, o inciso I do art. 28 da Lei 9.528/97 trouxe novo texto quanto ao conceito de salário-de-contribuição, estabelecendo que este se caracteriza pela retribuição de qualquer trabalho. Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre o aviso, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não da retribuição do trabalho.

Portanto, partindo do princípio de que a norma atual revoga a norma anterior, entendemos que deveria permanecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.

Entretanto, em 13.01.2009 foi publicado o Decreto 6727/2009 revogando a alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3048/99, a partir do qual, passou a incidir INSS sobre o Aviso.

Embora o referido decreto não se manifesta quanto a incidência de INSS sobre o reflexo do aviso sobre as férias e 13º salário, poderíamos ter dois entendimentos quanto a esta questão:

a) Se a lei não estabelece que há a incidência sobre o reflexo do aviso nas férias e 13º salário, não há a obrigação por parte do contribuinte; e

b) Atendendo ao princípio jurídico de que o acessório acompanha o principal, poderíamos entender que se há INSS sobre o aviso prévio e o 1/12 avos de décimo terceiro e de férias decorre do aviso, sobre estes também deveriam incidir INSS.

O entendimento que consta na alínea "b" acima é o que dispõe a Instrução Normativa RFB 925/2009, ao estabelecer que, para fins de informação no SEFIP, o 13º Salário correspondente ao Aviso Prévio deve ser informado no campo 'Base de Cálculo 13º salário da Previdência Social'.

Portanto, considerando o Decreto 6727/2009 e a Instrução Normativa RFB 925/2009, sobre o aviso prévio indenizado, bem como sobre o reflexo deste, há a incidência da contribuição previdenciária (INSS).

É importante ressaltar que há posicionamento contrário sobre a inclusão do respectivo valor na base de cálculo do INSS, uma vez que esta corrente entende que o aviso prévio indenizado tem natureza meramente indenizatória, tanto que mesmo após a publicação do decreto de janeiro de 2009, já houve liminar de Mandado de Segurança Coletivo do TRF/DF, publicada em março de 2009, estabelecendo a não incidência.

OLHO POR OLHO, DENTE POR DENTE

Como mencionamos anteriormente, o aviso prévio indenizado trata-se de uma indenização devida pela parte que rescinde o contrato de trabalho de forma imediata e por isso, deve indenizar a outra.

Para fins de apuração do valor do INSS quando do pagamento do salário mensal normal, o empregador soma todos os vencimentos que fazem base do salário-de-contribuição e deduz os valores que influenciam nesta base de cálculo, como, por exemplo, as faltas e atrasos.

Partindo deste pressuposto, se o aviso prévio indenizado deve ser considerado como salário-de-contribuição e assim fazer base para cálculo do INSS quando do pagamento pelo empregador, justo seria então que, se o empregado é quem desse origem imediata à rescisão e tivesse então o desconto do aviso, também deveria este ser considerado como salário-de-contribuição para fins de abatimento na base de cálculo de INSS das verbas rescisórias, assim como as faltas e atrasos no caso do pagamento de salário mensal.

Se há o desconto do valor correspondente ao prazo do aviso quando o empregado pede demissão e se a previdência trata este valor como remuneração e não como indenização, podemos interpretar então que este valor equivale a 30 dias de faltas. Portanto, o valor do desconto deve ser abatido da base de cálculo para fins de apuração do INSS e do IRF a recolher quando da rescisão contratual, tanto para o empregado quanto para o empregador.

Sobre este viés, ainda que a proporção de empregados demitidos em relação aos empregados que pedem demissão sejam relativamente eqüidistantes, da mesma forma como é questionado o desconto do INSS sobre o aviso prévio indenizado por parte do empregador, deveria também haver um posicionamento da Previdência Social quanto ao aviso prévio descontado do empregado, estabelecendo se deve ou não ser considerado (como redutor) para a composição da base de cálculo das verbas rescisórias.

CONTRIBUIÇÃO A MAIOR E CONTAGEM DE TEMPO A MENOR

O legislador ao considerar a contagem do período do aviso prévio indenizado como tempo de serviço, quis assegurar ao empregado, que foi desligado imotivadamente, o direito de garantir este período para a concessão da aposentadoria.

O fato de considerarmos o aviso prévio indenizado como base de cálculo de INSS, poderia gerar uma contribuição em duplicidade por parte do empregado em detrimento de uma contagem de tempo a menor em relação à contribuição. Isto poderia ocorrer no caso do empregado que, desligado imotivadamente, acabasse encontrando outro emprego no dia seguinte ou no próprio mês de desligamento.

Neste caso, o empregado estaria contribuindo, no mesmo mês, sobre o valor do aviso prévio da empresa anterior e também sobre o salário normal da empresa em que foi contratado. Ainda que esta situação gere o desconto de duas contribuições no mesmo mês ao empregado, a contagem de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria é de apenas um mês, já que o tempo em relação ao aviso prévio indenizado é desconsiderado pela Previdência Social, pois esta, embora tenha recebido duplamente, irá considerar apenas um mês de trabalho para fins de contagem de tempo de contribuição para a aposentadoria.

Tanto o abatimento do valor do aviso prévio indenizado (descontado do empregado) da composição do salário-de-contribuição quanto a possibilidade de contribuição em duplicidade por parte do empregado, no caso deste encontrar novo emprego no mesmo mês de desligamento, gera um abuso por parte da Previdência Social, principalmente pela falta de previsão legal, naquele caso por considerar o aviso somente quando for para contribuir e neste, por receber duplamente a contribuição e considerar apenas um mês como tempo de serviço.

INTERPRETAÇÃO DA LEI E ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

A Previdência quer levar isto adiante com base no argumento de que a Justiça Trabalhista garante o aviso prévio indenizado como tempo de serviço, daí a justificativa de se incidir o tributo. Entretanto, é indiscutível que as empresas, com base na própria hierarquia da lei e na jurisprudência, vão recorrer ao Judiciário e terão vantagem sobre a questão do não pagamento do tributo.

O fator principal que exime o empregador e o empregado do pagamento do INSS sobre tal verba é que o seu pagamento não é fruto de retribuição a um trabalho mas sim, o seu caráter indenizatório. Tanto o é que o seu reflexo sobre o 13º salário assim como sobre as férias indenizadas, segundo a própria legislação previdenciária, não devem fazer base para o salário-de-contribuição.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que não há cobrança de tributo sobre qualquer parcela indenizatória. Podemos observar nas Jurisprudências abaixo, decisões unânimes sobre a não incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado e nem sobre o 13º salário indenizado, entendendo os Ministros da Suprema Corte Trabalhista de que o aviso prévio não é parte do salário de contribuição.

Vejam o posicionamento do TST nas notícias abaixo:

Ainda que se tenha norma previdenciária e posicionamento do próprio TST sobre a não incidência, sugere-se ao gestor de RH que alerte os empresários sobre tal assunto, solicitando definição da área jurídica da empresa sobre o recolhimento (ou não) do INSS sobre tais verbas.

JURISPRUDÊNCIAS

ACÓRDÃO - RECURSO DE REVISTA - HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL DE ACORDO CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NATUREZA INDENIZATÓRIA DAS VERBAS AJUSTADAS. As partes celebraram acordo, mediante quitação da inicial e do contrato de trabalho, ajustando o pagamento de R0,00, conforme ata da fl. 10. Na mesma ata foram discriminadas as parcelas indenizatórias, sendo R2,00 a título de aviso prévio indenizado e R$ 278,00 a título de indenização por dano moral. No Recurso de Revista, o INSS sustenta que (a) o acordo firmado entre as partes versou exclusivamente sobre parcelas de natureza indenizatória, não guardando equilíbrio com os pedidos de natureza remuneratória avençados na inicial. Considerando que o acordo judicialmente homologado não necessita guardar correlação com os pedidos da inicial e que não foi identificado conluio entre as partes para fraudar o INSS, não merece reforma o acórdão regional. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. PROC. Nº TST-RR-543/2005-003-04-00.7. Relatora - MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. Data 07-03-2007.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INSS. ACORDO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PARCELA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA. DESPROVIMENTO. Não há impedimento legal para que as partes transacionem o pagamento apenas de verbas de natureza indenizatória, nas quais não há incidência de contribuição previdenciária. Uma vez que o eg. Tribunal Regional entendeu pelo caráter indenizatório da verba referente a aviso prévio indenizado, não há que se falar em violação dos artigos 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, 487, § 1º, da CLT e 150 § 6º e 195, I, a, da CRFB/88. O Regional negou provimento ao recurso ordinário da autarquia previdenciária, consignando que o fato gerador das contribuições previdenciárias somente ocorre com o pagamento de salário (art. 195, a, da CF), não havendo como atribuir natureza salarial ao aviso prévio indenizado, vez que não é exaustiva a enumeração das parcelas que não integram o salário de contribuição, prevista no artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/91, até porque dela não consta, por exemplo, a indenização compensatória de 40% do FGTS, sobre a qual obviamente não incide a contribuição previdenciária e que, igualmente, encontra-se enumerada dentre as parcelas indenizatórias previstas no artigo 214, § 9º, alínea a e d do Decreto 3.048/99, o qual inclui o aviso prévio indenizado nas parcelas não sujeitas à contribuição previdenciária. O agravo de instrumento, portanto, é infértil, nada produzindo. Por tais razões, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimemente, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 28 de fevereiro de 2007. PROC. Nº TST-AIRR-170/2005-066-03-40.7. Relator JUIZ CONVOCADO JOSÉ RONALD C. SOARES. Data 28-02-2007.

Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.

Atualizado em 16/06/2010